作者：郑赫南 吕卫红 来源：检察日报 转自：人民网
12月5日，是侵权责任法(草案)三审稿征求意见的截止时间。此前四天，12月1日，中 国政法大学宪政研究所、传播法研究中心和中国传媒大学法规政策研究中心共同举办了“侵权责任法(草案)网络侵权专条”研讨会。针对草案第三十六条关于“网络侵权”的规定，来自学术界、媒体和司法界的专家、学者展开了讨论。
“网络服务商”应否单独规制
胡泳(北京大学新闻与传播学院副教授):传播技术可以分为三类，一类叫印刷媒体，一类叫广播媒体，一类叫公共运营。互联网在很大程度上属于公共运营，更多是提供通讯的中介而不是提供内容，而且也不控制内容，因此不应该对内容承担责任。
当然，针对网络服务商的法律禁令，远比禁止违法的个人更有效，因为网民很难规范，而网络服务商却是高度可见的，完全可以被政府罚款或者起诉。
但把立法的矛头指向网络服务商，却是一个不良的趋势———为了防止别人起诉，他们就不得不监控和审查所有的稿子。这一方面会导致网络服务质量下降，另一方面也会造成对一般社会成员隐私权的侵犯，进而导致对言论表达自由权的侵犯。
汪庆华(中国政法大学法学院副教授):把“网络服务商”单列出来，作为侵权主体，是否符合宪法的“平等保护”原则?我觉得值得探讨。从侵权客体上看，绝 大部分的网络侵权案件，侵犯的都是知识产权，尤以侵犯著作权居多。建议将“网络服务商”网络侵害的对象限定于著作权。而“网络服务商”对名誉权、隐私权等 其他人身权利的侵权行为，建议仍然由其他一般性的法律来规范。
朱巍(中国人民大学法学院博士):网络侵权主体应该分为两部分，一部分 是特殊的主体，一部分是一般的主体。一般的主体就是普通的侵权人，为自己的行为负责，适用本法的一般性条款即可。“网络服务商”应该是特殊的主体，因为他 要承担不同的责任，其侵权责任承担方式有特殊性，应该单列。
王松苗(检察日报副总编辑):网络侵权要承载的内容非常多，包括“手机色 情”传播淫秽信息，利用网络盗用个人资料、侵犯个人隐私和侵犯著作权等三类行为。一个条文显然解决不了这些问题。比如，《刑法修正案(七)》规定了国家机 关等必须承担对公民的个人信息予以保密的义务，与之相对应的，侵权责任法也应当赋予受害人有效的民事救济手段，包括损害赔偿。
再比 如，在判断网络侵犯隐私权时，可能需要借鉴公众人物隐私权应受一定限制的观念，以便保护网络舆论监督。目前的条款，可能更多的是网络版权保护。比如《信息 网络传播权保护条例》规定，著作权人一旦发现自己的信息网络传播权被侵犯，“可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、 录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接”等，这与草案第三十六条的表述相近。
对网络侵权单独成章进行规定，也是全国人大常委会委员的声音，“不如此，就体现不出这部法律的时代性”。最高法院的有关研究人员也曾建议对此进行详细的规定。
“有权通知”是否恰当
徐迅(中国政法大学传播法研究中心执行主任):草案对网络服务商规定的法律责任，有些偏重。被侵害人或者说“通知者”，实际上可以据此对服务商施加压 力，那么服务商最安全的选择是什么?只要收到“通知”就采取措施(删除、屏蔽或者断开链接)，否则就不能确保资金的安全。
朱巍:“通 知网站”作为被侵权人的一种权利，并不适当。依据法理，如果被侵权人觉得受到侵害并决定起诉网络服务商，这需要一个过程。首先，他应该“通知”网络服务 商，说某一内容涉嫌侵权，应该撤掉，如果不撤掉，他会提起诉讼，而后网络服务商再研究决定是否撤销、删除，如果网络服务商拒绝删除，他再提起诉讼。但是依 据草案的规定，被侵权人可以跳过第一步，不让网络服务商确认信息是否侵权，而是要求其直接删除。于是，“通知”不是义务，而是变成了一种权利，很不合理。 导致的结果是，网站作为信息传播者，势必承担事先审查的义务，但是网站既没有这个义务，也没有这个权利。
魏永征(中国传媒大学媒介法 方向博士生导师):关键在于，侵权行为应该由谁来认定?被侵权人自己说侵权就是侵权了吗?网络服务商有资格、能力判断是否侵权吗?意味着对于那些有争议的 内容，不管是否已经证实侵权，先删除了再说，这显然就是“宁可错删一千、不可放走一条”的“有罪推定”。该款实际后果是服务商对于一切有争议的内容都会一 律删除，有许多侵权内容，他们完全不可能辨别是否侵权，一旦对簿公堂，毫无抗辩能力，因此绝对不会愿意冒此风险，代人受过。这一条要是真的成为法律，服务 商为求自保，纷纷删除那些有争议的言论，大概不可能再有批评性言论了。
王锡锌(北京大学法学院教授):只要“受害人”通知网站，网站就必须采取“必要措施”。这种规定明显违背必要性原则。
这个“知道”是否合适
胡泳:表面上看，“知道”的规定是合理的，但是这个标准在实际操作上问题很多。按照眼下互联网的发展趋势，如果要求“网络服务商”像传统媒体一样对所发 布的信息加强控制和承担责任，互联网作为新技术的很多益处，比如互联网的直接性、“多对多”的特性，以及它为多样化的群体开启的多样化信息的能力，都有可 能被摧毁。
汪涌(网络媒体法律顾问、律师):这里的“知道”，是想涵盖三个概念:一个是“明知”，一个是“有理由知道”，一个是“应知”。
其实这三个概念是不同的。在侵权行为法中，“明知”是一个层次很高的概念，被侵权人的证明责任也相应较重;而“有理由”则次之，“应知”则是要求有法定 或者约定的义务，对侵权主体的要求是最低的。那么，草案所确立的“知道”便给司法解释、司法适用留下了过大的空间，这在我们这种成文法国家是不合适的。
魏永征:互联网传播信息，是指网民自行上载的信息传播活动，与传统的大众传播有很大区别。在WEB2.0时代，“网络服务商”只提供管道，对于内容不能 事先控制、很多时候事后也难以识别，发生侵权纠纷时，要“网络服务商”对网民自行上载的内容，实行类似于传统的大众媒体的归责原则，这是不公平的。
汪庆华:“知道”是非常模糊的，具有流动性，并不能变成司法中可以操作的定义。网络服务商如果只提供平台，在主观上没有过错，客观上也没有直接从事侵权行为的话，应该免责。
周雅娜(网络媒体法律顾问、律师):既然有了“知道”这样的规定，是不是应该有专门的人员审查?怎么判定“知道”?怎么样做到“知道”?需要草案进一步规定。
王四新(中国传媒大学法律系副教授):建议区别网络服务商提供服务的性质，区分他们作为“传播者”和“发布者”的角色。比如明确规定:“网络提供者不对 通过或存储在其服务器上的第三方的内容承担责任，除非受害人能够证明网络服务提供者有意为之并且能够有效、也有义务控制相关的内容。”
朱巍:建议草案第三十六条第一款仅适用网络服务商作为“发布者”时的规定，当其作为“网络传播者”时，建议适用本条第二款的规定。同时建议增加规定“网络链接商”的责任，适用本条第二款的责任规定。“网络服务商”按照其过错比例承担按份责任，而非承担连带责任。
“删除”、“断开链接”如何适用
魏永征:我国的《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、部门规章《互联网电子公告服务管理规定》等，都规定服务商对于网上“明显属于”违法有害的内 容，应当立即停止传输、保存有关记录，并向有关机关报告。这些法规中开列违法有害内容，既有危害国家安全、社会公共秩序等方面，也包括损害他人合法权益的 内容。可见，国家法规把服务商对于网上内容的归责原则是定位于“明显属于”这条底线上。
张鸿霞(中国传媒大学法律系讲师):建议规 定，未经司法机关或其他权力部门认定时，网络经营商的删除、断开链接等义务，仅应限于“明显”，即一般理性人都能够判断出来的侵权情形。对于侮辱性言论， 网络服务商可以直接删除。对于侵犯隐私权和肖像权的情况，需经受害人通知并提供必要的身份证明，网络服务商方可删除，不可主动删除，因为不经权利人的确 认，网络服务商无法知道发布此消息或图片是否经过授权。
王锡锌:这个条款的核心问题是公民通过网络平台的表达自由权与公民隐私权、人 格权、名誉权的关系问题，一方面，表达自由是公民的基本自由权利，而表达自由权的行使，离不开表达平台;另一方面，表达自由，特别是以匿名行使的表达自由 权，的确可以滥用，并侵害公民隐私权和人格权。
因此，立法机关在制定这一条文时，既要明确处理权利冲突和基本原则，又要区分不同情况 作出不同处理。如果笼统地规定网络用户和网络服务提供者对表达自由的滥用负“连带责任”，不仅抑制了公民应有的表达自由，也限制了网络平台合法的权利。这 种笼统的规定，严格来说不符合比例原则，也就是说为了保护隐私和人格权，采取了过分抑制表达自由的手段。很明显，手段与目的之间“比例失调”。
另外，应当注意官员、公众人物与一般公民隐私权、名誉权保护范围及程度的区分，并区别情况加以规定。
王四新:网络服务提供商在信息时代，除了是个人获取信息传播思想的工具以外，还是形成公共意见和公共舆论的一个最重要的平台。近几年网络发展的过程中，网络促进公民有效参政议政，促进政府改进工作，促进政府推进全面的信息公开。
汪涌:建议将第三十六条直接修改为:网络服务商利用网络帮助、教唆其服务对象实施侵权行为，并有过错的，承担共同侵权责任。被侵权人认为权利被侵害可以 向为该网络用户提供服务的网络服务商发出通知，要求其采取删除、屏蔽等措施，网络服务商应该采取相应措施;如果服务商接到通知，没有删除的，要承担共同侵 权责任。
徐迅:建议通过增加抗辩理由的方式，实现保护网络用户、服务提供者等的利益与他人民事权益、表达自由保护之间的平衡。比如，在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中增加一条:“符合公共利益的、负责任的信息传播和意见表达，减轻或免除责任。”
王松苗:目前，有一个危险的倾向，一些网站为了避免“连带”责任，对信息能删就删，对敏感的，只要收到通知与异议，更是“一删了之”，以致目前出现了令人哭笑不得的“删帖公司”。
另一个危险倾向是，面对日益汹涌的网络监督浪潮，一些地方官员甚至公权力机构动用刑事手段进行打压，在适用诽谤罪越来越难以奏效的情况下，有的开始打着公共利益的幌子，用“造谣”等名义采取行政处罚的措施。典型的是熊忠俊案。今年8月21日，湖北省鄂州市公安机关对该市无业人员熊忠俊，作出行政拘留10天的处罚决定，理由是熊忠俊利用网络捏造“证据”、散布“5・7”交通肇事案出庭被告人胡斌是“替身”的谣言。
这件事网友有很多质疑。多数人认为，判断一种说法是不是谣言，关键在于是不是捏造了事实。但熊忠俊仅仅是对胡斌出庭照片和肇事现场照片、生活照作出对比 等。这些照片都是取自媒体的报道或胡斌本人的博客，你可以说它们不能证明受审的胡斌为“替身”，但无论如何也不能说这是“捏造”的呀!胡斌是“替身”的说 法也许确实错了，但有关部门或其他人，可以根据事实或逻辑对公民的判断予以澄清或反驳，却绝不能说公民没有质疑的权利。
问题产生的根源何在?这就是我们反复纠缠的一个老问题:事实和意见的区分没有弄清楚。媒介法学者普遍认为，区别事实陈述与意见表达，是整个诽谤法里最为重要的问题。
如果是事实，就要看是否属实;如果是意见，就要看是否公正。对事实与意见的区分，涉及举证责任的分配问题。如果表达的是一种意见，那么引用者就无需承担举证责任———那主要是首发媒体或者说首要传播者的责任。反之，如果被认定为事实，那么就无法推卸举证责任。
联系到网络来看，道理也是一样，还是要分析作者是“评论”还是“发布事实”?以此进一步结合事实判断，作者是在“造谣”还是“合法的意见表达”?区分事 实与意见，国际上通常以“能否被证伪”来判定。同时还要看整个语境。美国一份判决就认为，披露事实的专栏文章，也只能认为是个人“意见”，而无需举证证明 真伪。
着眼现实，从保护公民表达权的角度看，规定“为公共利益进行负责任的信息传播和意见表达，可以减轻或免除相关法律责任”，既有必要性又有可行性。
■草案原文
侵权责任法(草案)三审稿第三十六条规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任 ”;“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后未及时采取必 要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
和二审稿相比，三审稿有四处明显变化:“明知”改为“知道”;“受害人”改为“被侵权人”;“有权发出要求”改为“有权通知”;新增“断开链接”措施。
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