公民教员讲义之五：
你可能不知道的
言论与出版自由的源流
一份公开的读书笔记
翟明磊
2008年至今,一系列的言论自由与抗争事件困惑着中国。从胡佳案到长平文字风波,从王千源到 瓮安事件 ，司马南小丑事件,南方都市报与南周被整肃,到打击低俗网站，到牛博被关, 草泥马出现,躲猫猫事件，直到最新的四川勇士谭作人因揭露四川校舍倒塌而被捕。我们为族群分裂而痛心，为暴民殴打表达独立言论者而三叹，为某些官防民之口 而凶猛过虎而愤怒。也让我们看到了中国多年的公民教育的缺失。 .
在港大上课时，也有一位大陆政治学学生提出：言论自由会不会影响社会和谐，使政府权威下降且为难（大意）？
为了解答困惑，我公开自己“言论与出版自由的源流”读书笔记。需要说的是读书笔记没有原创性，观点与内容均摘自美国安东.尼路易士《不得立法侵犯》 一书，我只按自己的理解做了概括。（台湾商周出版社，路易士为两次普立策奖得主，哈佛法学院二十年出版法学教授。）括号中红字标注的是我的点评，为我的观 点，不能显示颜色的网站则以括号为准。
读完《不得立法侵犯》一书，我有如下导读观点：
1， 言论出版自由本身不应成为偶像崇拜，言论与出版自由本身就是可以质疑，可以探讨，可以辱骂，而非单纯的信念，本身也是发展中的，自由范畴也是在变动中的。
2， 并非某个社会或某个族群就特别适合言论自由或不适合，民主国家也有言论不自由的社会，相反不民主的国家甚至殖民国家也有言论自由的例子。言论自由的发展基 于普遍人性，在美国，政府也有过对谩骂政府的治罪冲动，并认为政府有权立法惩处那些不敬政府的人。中国的许多言论案如同发生在十八世纪末的美国。最后达至 的言论自由的边界是最后力量的制衡。最后达成了“谩骂政府或攻击领导者或敌对观点的政治评论应当成为社会言论自由宽容的一部分”的共识。
3， 每个社会应当有自己的言论与出版自由的阶段，不能照搬其它社会的言论自由现状。因为自由是争取来的，没有争取得来的自由必不为民众理解与支持而沦于空谈。 争取自由的现状有反复，美国曾立法《危害治安法》导致批评政府即有可能坐牢。而美国目前的言论自由状况亦是仁人志士的争取。
4, 赞同与反对言论自由者本身都有充足理由，均是高风亮节之士，也都是有缺陷的人。赞同
言 论自由的杰斐逊曾花钱收买记者攻击对手，霍姆斯大法官曾是好色酗酒的登徒子。反对
言论自由者许多是真正爱国者与思想家。但双方均没有妖魔化对方，对迫害的毒性坦诚消
化，最后成就了国家，这是我感叹最深的。言论自由市场虽充满狂妄，谣言，无耻，但他
的货币必然是理性。
5,究竟有没有普世价值,言论与出版自由是不是普世价值,壹报读者读完不难做出自己的结论，
我的看法是 只要人性相通，自由便可相期。
言论与出版自由一向有两种观点
一种被称为狭义观点，指人民有权出版任何言论而不须事先获得官方许可亦即不受律师所言事先限制的规范，但自由的定义并未给发行人或表意人出版后的保障。
（通俗地说:我说了,我写了,你不能阻止我,但你可以事后算帐。）
另一种称为广义观念是指更广泛的自由：政治评论不仅在出版前不受事先限制也不用害怕事后的追惩。
（通俗地说：我写了，我说了国家大事，再胡说八道，你不能阻止，事后也不能找我算帐。）
虽然一七九一年美国的宪法第一修正案写了，禁止国会剥夺人民的言论或出版自由。但从第一修正案出来后言论自由从未成为事实，当时在美国如果写黑信攻 击别人是要判罪的，在法庭上做伪证也要治罪，那么到底什么是言论与出版自由？所以啊宪法第一修正案出来以后，人们具体有很多争论，也是糊里糊涂的。
也有人说制定宪法的人聪明。为什么呢？
英美向以习惯法来解释宪法，从中世纪英国就开始这么做了，霍姆斯大法官表示法律的生命不是本于逻辑而是经验。第一修正案为何抽象是因为制订者已明了“精确是永恒的敌人”。
那么第一修正案或者说一七九一年美国人理解的言论自由出版自由究竟是什么，是广义观念还狭义观念，引起广泛的争论。
批评政府？是可忍，孰不可忍！
一五三八年，英王享利八世规定报业许可制：任何言论在付梓之前都必须取得皇家检查官许可——一直延用到克伦威尔推翻专制政权之前。然而一六四三年克 伦威尔主导大议会制定了另一套许可证制度。（开明政府亦有可能剥夺言论自由）许可证是沉重的负担，而且对检查官之专断蛮横并无可供申诉的法律途径。（有记 者要笑了）英国诗人弥尔顿在《雅典最高法院法官》（一六四二年）中表达了严重的抗议，对弥尔顿来说，这个制度存在如同晴天霹雳。这法令幸于一六九四年大议 会不与增修而宣告终结。
（我们的许可证时代有没有结束呢？）
但是弥尔顿也认为出版品一旦中伤或诽谤他人时，执法者得以采取最适当且有效的方法予以补救之。也就是出版物涉及对教会，国家，官员不敬时，还是必须 接受惩罚的。也就是诽谤政府罪。由于这宽松的定义，法官可能以意图出版政治异议言论为由，协迫任何人民，任何贬损政府公家机关或官员名誉的出版品都可能以 诽谤政府罪而遭到法院起诉。如果你批评皇家成员或官员腐败无能你将不被允许举证自己未触犯妨害治安法。事实不能作为辩解的理由，因其罪行是贬抑他人的声 名，而事实是最有效的犯罪工具，俗话说：“愈是事实，愈可能是诽谤。”陪审团亦只能认定被告有无出版攻击文字以及是否影射政府部门与官员。至于法官则判定 出版物有无恶意或恶劣倾向据此来判决是否触犯诽谤政府罪。
这项罪名的理论基础是由十七世纪英国首席法官约翰.侯特于一七零四年提出：
对所有政府而言，人民的善意批评是必需的。但是对任何政府而言，是可忍，孰不可忍？——再没有什么事情会比面对刻意挑起的仇恨和处理仇恨更糟糕的了。因为这样的行为向来被视为犯罪，而且不惩罚此等罪行，政府就无法安心。
（说得好，说出了所有政府的心声，不论是民主的不民主的。）
对于二十世纪的人来说并不陌生，这是独裁政权以刑法隔离异议的标准动作。在戈尔巴乔夫时代之前的苏联有一项名为“反苏联煽动罪”的法令即是诽谤政府罪的一种。
芝加哥大学法学教授小哈利.卡尔文指出:“诽谤政府罪是全世界封闭社会的共同特征,在这项法令下政治评论被视为诽谤,可判处徒刑。此种视言论为洪水 猛兽（犯罪）的想法是植基于对言论存在之威胁的正确理解，而且它很有可能会侵蚀人民对政府政策与执政官员的信心。然而一旦政府以权力与法令压制评论意见 时，政治自由就荡然无存了，依笔者之见诽谤政府罪的存废是判定社会的标准……假设法律规定诽谤政府罪有罪，那么，这就不是个自由社会，更遑论其它法律了。 ”
所以十七十八世纪当时舆论自由的观念仅在哲学家与政治评论家之间缓缓增长。不仅是批评政府与官员会被判刑，甚至连客观的意见也被视为具有危险性。弥尔顿思想虽被尊为自由天籁，但他仍以清教为唯一真理。主张禁止出版罗马天主教与非基督教的福音书。
（谁说西方人天生就适合言论自由？）
直到约翰.密尔（1806-1873）的意见自由思想被英国人奉为圭臬后才获得改善，一八五九年，密尔在《论自由》中为此种自由辩护：
首先我们不得不承认，那此被视为不实而遭到压制的言论，有可能是真实的。如果我们否定此一说法，即表示我们假设自己永远不会犯错。其次受到压制的言 论可能是不实的，但通常也都包含有部分的真理，唯有让各种意见彼此辩论才有机会发展成完全的真理。再者，如果我们确信，既存的言论为真，而且全部是真实 的，我们也必须接受对立意见的挑战和检验，以使其免于沦为武断非理性的偏见……
（妙哉此论）
布氏观点：
要审判那些恶意的诽谤与危险言论
密尔的意见毕竟超前，被认为是标新立异的一小撮，在当时的美国主流法律界并不认同。英国习惯法权威廉.布雷史东《英国法律评论集》（一七六五年——一七六九年）即称：
根据英国法律，凡涉及亵渎败德叛国分裂国家或人身攻击的诽谤均应接受惩罚……然而正确说来，法律不得侵犯与剥夺出版自由。甚至出版自由是自由国家的 根柢，意即出版品不得应受事前限制，惟已出版之言论若涉及犯罪时则不得豁免。每个自由的公民均享有公开表达意见的权利，然设若其发表之言论为不当伤人或非 法时则必须为个人卤莽负起责任，就现行法令，惩处任何已出版之危险或诽谤言论必须就其恶劣意图进行公正不阿的审判。如此一来方能维护政府与宗教的和平与秩 序，并巩固公民自由的根基。
（ 布氏观点认为自由不保障那些危险诽谤言论，如何判定请法官来根据其恶意来判断。不用看事实。）
此书对一七七六年后的美国影响巨大，在宣布危害治安罪时往往直接引用其观点，迟至一八零三年，判案子还是根据布氏判例。为什么说一八零三年呢，因为 这一年出了一个轰动的大案子，哈利.克罗斯威尔诽谤政府案，纽约哈德逊有个胆忒大的编辑，克罗斯威尔，他在服务的《白人新教报》在一则新闻中指出杰斐逊 （没错，就是那个伟人杰斐逊）担任亚当斯之副总统期间曾花钱买通一记者克兰德用不堪入目的词抨击亚当斯与前总统华盛顿，（——克兰德称华盛顿为卖国贼，强 盗和诈骗犯。）当克罗斯威尔接受审判时提出延期开庭曾提出传唤克蓝德出庭作证有无受杰斐逊收买。但遭法官驳回。法官说此事与该案无关，因为事实并不构成抗 辩理由。宣判克罗斯威尔“诽谤政府罪”（一年后，纽约州议会通过一项条文，规定在诽谤政府罪中事实可以作为抗辩理由，克罗斯威尔终于获释。）
（好家伙这些人杰斐逊，华盛顿都敢骂，不是相当于文革时骂毛泽东吗）
（这也是政府骨子里的德性，我不管你说的是不是事实，你批评了我或我的官员，就抓，说的是事实更是动摇老百姓对我们的信心。）
有趣的是十八世纪理论与现实差距甚殊，当时报业谩骂成癖，极尽苛责政治人物之能事，而当时之政府因为害怕大众同情被告，因此诽谤政府罪是非常罕见 的。所以实际上的自由与法律呈现的是很不一样的。法律就是要压制，但报业所表现出来的却是无视这条法令存在。李维教授断言在美国“英国习惯法定义已经不再 适合，而且自由主义的理论已跟不上社会现实。”在现实中，出版自由意味着“一种针对所有公众利益议题所进行的刺激，刻薄与攻讦讨论的权利。
（你法律制定得过严，等于法不责众，于是大众就开始狂欢，法律就得考虑，我是不是对既成事实有改进或承认。或者，管他娘的，我统统管死，多设点网络警察，多封，多查低俗网站？把不顺眼的收拾了。
反过头来，当一个法律明显不合理时，公民们各自行使自认的自由，冲破自由的边界，也是相当重要的，当大家开始自说自话，自行其事其自由时，法律就要开始承认既成事实而改变了，除非法律宁愿是做脸上擦粉的角色）
美国独立之初报纸充满了抹黑言论，甚至连对圣人华盛顿也不例外。
一七九七年华盛顿第二任届满前，《费城曙光报》批评“此人乃吾国一切不幸之根源，他现在终于回去吃老米饭了，而且再也不能专擅大权，危害美国了，如 果有什么时刻值得举国欢腾，那就是此刻了。民心因幸福而澎湃激昂，因华盛顿政治浊流法制崩坏时代的结束而欢声雷动。”政治漫画也不遗余力贬抑华盛顿，有幅 漫画画的是华盛顿把脸贴在他人屁股上。（过分呀过分）
正因为报业闹腾个不停，引来意外插曲：国会一七九八年通过《危害治安法》明义规定：“批评联邦政府”为犯罪行为。
（好了，完蛋了，政府发威了。）
（民主政府亦有可能制定出完全限制言论与出版自由的法令。）
危害治安法：
批评美国联邦政府为犯罪行为
政治人物对人民自由的压抑，即是出于对外来意识形态与权力内在恐惧，当时法国大革命出现了断头台。美国人一片恐慌，联邦党人担心杰斐逊为首的民主共和党会亲法走上相同的路。《危害治安法》正在此氛围中通过。（现在政府是担心颜色革命，提出国家利益高于言论自由，与当时美国何其象也）当 时联邦党人虽然掌握国会与总统一职，但非常担心民主共和党，于是相信可以籍打压人民对政府的批评尤其是民主共和党的报纸来遏阻这种势力消长。因此扼杀言论 自由亦是基于政党因素。一七九八年六月，参议院提出一项有关危害治安的法案，并在七月四日（特选独立日这一天，是为表明该法案实为爱国立法之故）经政党政 策投票后通过立法。众议院则在七月十日通过众议院版本。在民主共和党提议下增加一条，此法于一八零一年三月三日总统任期满时终止其效力，亚当斯总统七月十 日通过。
危害治安法规定：“凡意图破坏政府或总统与国会之声誉而发行恶意中伤或不实报道政府之出版品者或煽动人民憎恨政府抗拒法律帮助他国以对抗美国者”得判处二年以下徒刑或易科两千美金以下罚金。有趣的是将副总统排在外。
这似乎是惩罚不实与诽谤与恶意的批评，但是不实报道要求写作者举证，一般意见也套用。假如一个报纸报道说：“政府政策将导致人民的灾难。”那么他就必须举证其预言为真——他当然无法证明。那记者就得坐牢啊。
其次恶意也在预设之列。这是从诽谤政府罪的古老原则——从出版内容的恶劣倾向推论出来的，而且法官总会指示陪审团如何判决事实与刑责，当时联邦法官 和警察局长总是选派由联邦党人担任危害治安诉讼的陪审员。多数联邦党人相信其对手是危险极可能蹂躏国家的激进分子，这个信念揉杂了保守人士“执政者有权继 续执政”的假设。（妙啊，妙啊，人性如此共通，执政者有权继续执政。）全美因危害治安法有六份报纸发行量大幅减少，一份报纸因主编坐牢而停刊四个月，十四位主编，记者被吃官司与坐牢。
激辩
亚伦先生在众议院为支持危害治安法而发言时表示：“请各位看看本地（费城）和其它地方发行的报纸问问编辑们是否在报纸上刊登了未经许可的危险言论， 以出版卑劣的谎言来颠覆毁灭这个国家。”亚伦说批评性报纸刊载着“联邦政府作为有违国家福祉”，因此，“应当被取而代之，所有人民应擎起大旗推翻这个政府 ”。亚伦轻而易举将报纸对政府的评论扭曲为阴谋叛乱犯上。（异见者对政府有些敌意的批评被扭曲为煽动颠覆国家政权，看样子是常用的手法。）
民主共和党的报纸之评论态度上固然是敌对的，但他们是要以投票而不是叛乱来取代联邦党人的执政地位。
民主共和党人盖勒汀批评其实“这项法案与法案的支持者认定任何人讨厌联邦内阁和国会中暂时的多数而以语言文字表达其个人对执政者的不满与不信任就构 成了危害治安罪，他们不仅是政府的敌人而且是宪法的敌人因此这种行为是应该受到处罚的。”盖勒汀说这项法案是执政党维系其不朽权威与既有地位的唯一武器。
民主共和党认为其违宪理由是中央政府无管辖出版的权利，二第一修正案之言论出版自由。联邦党认为：“宪法准许国会通过所有必要与适当的法案以履行他被赋与的政权。”联邦党人更进一步根据布雷史东的说法主张第一修正案保障的新闻自由仅指不受事先限制的自由。
盖勒汀反驳如果自由指的只是免与事前限制的自由，试问政府要如何以事前限制来规范人民的言论？言论自由条款的设计必须先褫夺国会“对美国人民封口割舌”的权力。才能达到言论自由。
尼可拉斯基进而表示：“其实任何企图分辩言论真伪，或经由特许而来的自由，都是表里不一的自由，如果任何严苛的政治评论都被指控为杜撰的不实言论， 那么报纸将不敢说出真话，即使说了真话，也未必能满足法院所要求的事实确认。”在这段话里，尼可拉斯基已预见了二十世纪关于言论自由理论的重要元素也就是 “真正的自由必须为错误留一点呼吸的空间。”
（我们不能判定王千源或长平的言论就是错误的，即使退一万步说，他们所说为错，也应当留下自由可以呼吸的空间）
尼可拉斯基进一步认为危害治安法其实是源于政治体制与美国完全不同的大英帝国。根据英国的政府结构，世袭的国王被视为绝对不会犯错误的神人。而代表 国王的政府官员也雨露均沾得了国王神圣不可侵犯的神圣地位，因为……我国的公务员乃是人民的公仆是可受批评的，而且人民可在各种选举中以选票解除公务员职 务。
麦迪逊前提
自由检视公众人物和政府法案的权利
美国制宪之父麦迪逊弗吉尼亚决议案称：“危害治安法明显且惊人地违宪。”
危害治安法行使宪法中未曾赋与联邦政府的权力，而且是修正案中最积极最明确禁止的一项权力，此外相较于其它权力，这项权力的行使应该唤起大众警觉， 因为这不但约束了人民自由检视公众人物与政府法案的权利，也限制了人民自由传播的权利。更重要的是，这种民权正是其它权力能否受到保障的基准。
麦迪逊所谓：“自由检视公众人物和政府法案的权利”，成为美国政治体制的前提，这就是后人所称的“麦迪逊前提”。
麦迪逊又将此前提理念扩大写成维吉尼亚决议案报告书，并与一八零零年一月在维吉尼亚州议会通过立法。
在报告书中写道：“基于美国宪法拥有绝对的主权的是人民，而非政府。”
言论自由的发展史中，维吉尼亚决议案与麦迪逊的报告书是重要的里程碑。
在同一时期，维吉尼亚州下议院中还有另外一派支持危害治安法的少数意见。
马歇尔观点：政府要匡扶言论
“如果危害治安法无权惩罚诽谤政府的言论，即表示我们的国家无能维护社会的和平，也无力保护自己免于遭受恶劣人民的不断攻讦及其对公众安宁的长期搔 扰。政府有责任保障人民的福祉与安全。因此，人民为了维护政府遂允许政府有权立法以维系其自身安全，免于受到秘密谋反或公开敌意的侵扰。但是政府并不能就 此高枕无忧，因为不实的恶意诽谤足以摇撼人民对它的信任与忠诚。
希冀真理长存，诽谤他人者终将遭到报应是徒然的，曾参杀人。历史告诉我们，再正直的名誉，也会因诽谤而被玷污，再无瑕的品格也会因诽谤而引起怀疑， 虽然大多数人民的心灵并不会受到诽谤者的引诱与蛊惑但他们却会严重地破坏社会的和平，危害人民的安全，职此，人民有权防患未然，而且世界各国人民均一致认 为：匡正不当言论是政府不可或缺的权力。
（政府有权匡服言论，政府有权来管大家如何说说什么一样。异见分子要在党的政策指导下写作，圣父，圣师，圣政府。三位一体。阿门）
这一观点精采地阐述了危害治安法的政治前提，作者将政府视为易碎的物体，因此需要防范受到顽劣人民的侵扰。（就象艾晓明教授说的，政府难道是豆腐渣，一戳就倒的吗）这一论点与杰斐逊完全相悖。
杰斐逊认为民主政府绝对禁得起风险和变革的考险，或象麦迪逊所说的人民是独立自主的，因此人民有权选择由谁来短暂执政。然而对马歇尔等人来说，政府是至高无上的，并有权保护自我的。
首难者：写读者来信，坐四个月牢
首件危害治安法官司是佛蒙特州民主党众议员马修.里昂，他因在佛蒙特新闻报写了一封读者来信而吃官司。他在信中写道：“我很乐意支持一个为人民福祉 而努力的政府，但不是卑屈地拥护一个争逐无尽权力可笑浮夸愚蠢诌媚的，利欲熏心的执政当局。”起诉书指出“这些卑鄙捏造中伤煽动和恶意的字眼已构成了对美 国总统的刑事诽谤。判四个月，科罚金一千元。里昂在狱中再度当选为众议员，出狱时众人欢呼，如凯旋的英雄。
（读者来信就要吃官司啊，美国政府真他妈反动。）
布朗案：美国独裁者必亡，坐八月牢
布朗乃不折不扣的流浪汉，一七九二年至九八年间，在麻州各地游历，鼓吹人民推翻允许土地投机的政府。改而宣传取消危害安全法与外民法。一七九六年， 发表演说举一招牌，“反印花税，反危害治安法，反外民法，反土地税，美国独裁者必亡，总统告老还乡，副总统与少数党万岁，让美德成为市民政府的基础。”
他被判八个月有期徒刑。
克蓝德案：战争乞丐亚当斯，坐九个月牢
一八零零年大选总统的禁书中呼吁选民“要在战争乞丐亚当斯与和平圣人杰斐逊之中做出明智选择。”
判九个月有期徒刑。
这一案例让联邦党人尝到了败绩，成为最为人津津乐道的案例，民主党人认为这是证明联邦党人独裁倾向的主要证据。
平反
危害治安法虽是自动到期失效，作为政治策略却是彻底失败了，激起众怒，成为一八零零年大选的选战议题。并帮助杰斐逊击败亚当斯。并导致联邦党人在国 会中江山失守。并让多数人民了解了麦迪逊前提，在民主政治中的重要性。在第一修正案通过十年之后，社会主流舆论认为诽谤政府罪名与美国宪政体系是相互矛盾 的。
杰斐逊上台即赦免所有受危害治安法侵害的人民，（他与亚当斯均同时卒于一八二六年七月四日美国独立日当天，两人私交不错，除了一八零零大选年曾一度冲突，此后均有家书往来。）
（不要妖魔化对方，多年来阶级斗争的毒性使中国人难以正面与善意打量对手，做事极端，总欲置对手于死地，使问题往往陷入死局。）
杰斐逊在给亚当斯夫人信中写道：
“我之所以赦免所有因危害治安法而受刑或被告的人民，是因为我始终认为这项法令就象国会不能命令我们匍伏膜拜偶像一样，是绝对不应该存在的，而且在每一个阶段遏阻国会制定恶法以及将拒绝崇拜偶象的而深陷水火的人民拯救出来都是我责无旁贷的任务。”
这些案件均在四十多年后彻底平反，并如数退还了罚款。
一八零一年杰斐逊在就职演说中将此案可能带给受害者的复仇心理引向正面的美国传统。他说：
“我们所有人都是共和民主党也都是联邦党人。如果我们之中有人想使这联邦解体或是改变它的联邦形式，那么我们为什么不把他们看成安全的界石，相安无事，容忍错误的意见，让理性自由地战斗呢？”
（我敬服的一点是杰斐逊能迅速平反冤案，还能以广阔的胸怀，把不同的人群融合在一起，避免分裂，这种政治智慧值得我们的领导人学习。）
在这个时候，美国人因出版政治意见而受罚的时代便宣告结束或者看起来如此。
韩德观点
一次大战前，美国仍依据布雷史东与诽谤政府罪的逻辑——也就是基于社会利益，法院应当惩处具有恶劣倾向的言论。（法学术语中，恶劣倾向言论系指日后 可能引发不当社会影响的言论，但时间类别都没有明确界定，因此其中断定不过是法官根据右翼人士确定的道德与政治上的攻击所做的判断。）
当时主审大法官小奥利.佛霍姆斯就表示按英国习惯法:“保障言论自由的目的,是为了防范出版的事先限制,而非为了保障有违公众利益的言论事后的惩 罚。”他认为只要造成损害，真实的陈述也应该受到处罚，学者罗本写道：“第一次世界大战前，最高法院的判决反映了美国传统中对言论自由满怀的恶意。”
一九一七年，美国加入第一次世界大战，国会通过了“间谍防治罪”规定美国作战时，凡意图诱使美国陆海军部队抗命不忠叛变或拒绝尽职者或蓄意妨碍征募 士兵者最高得处二十年有期徒刑。数百名人士因语言文字对政府做出负面评介而起诉甚至最乏味的政治批评与和平政策讨论也逃不过法网，原先的《危害治安法》又 复活。
在《群众杂志》案中，杂志登了四篇报道与漫画涉嫌抨击征兵制与战争。但联邦审判法官韩德的判词却判杂志胜诉，从而写下了划时代的对言论自由的阐释。
“群众杂志所刊文章虽然对战争充满敌意也不当地鼓励反战情绪，但是不管这些作品是适度的政治推论或是过激不当的谩骂，在美国这个以言论自由为权力最 终根源的国家里，个人都享有批评政府的权利……箝制这些可能动摇人民意志的言论无异于镇压所有敌对的评论与意见……仅因为言论的内容与情绪，便箝制言论自 由，这显然违反了民主政府的基本假设。
言论只有在直接教唆叛变反抗等行为时才构成间谍防治罪。把那本身是合法的议论等同于直接教唆武力反抗，无异于漠视对各种政治言论的宽容。
（对中国一系列言论案，政府与民间的重大分歧也在于此，许多言论犯没有教唆直接叛乱，何来定为煽动颠 覆国家政权，带有强烈情绪的政治评论最多也只能冠之有敌意与恶意，但敌意与恶意——即主观上的“恶劣倾向”不应成为箝制舆论的理由，否则我们倒退至十九世 纪初的美国与英国了。）
他驳斥：假如言论具有恶劣倾向，即应受罚的传统看法。主张：
只有直接造成非法行为的言论才需要接受制裁。
韩德法官还有一个影响更深的贡献——即力主包括保障恶意评论在内的言论自由，这其实就是民主政治中“权力的最终根源”。
法官以前认为言论自由是个人要求免于政府控制的主张之一（这些主张又必须以增进社会福祉为前提），现在韩德法官说自由的言论是社会更大的福祉，政府 官员最厌恶的公共事务评论其实正是赋与政府合法性的根源。言论自由是自治政府的基本要件，在人民独立自主的国家里，没有人因为反对那些暂时受命管理的人而 遭到法律制裁的：令人想起麦迪逊的名言：“拥有绝对主权的是人民，而非政府。”“人民有权检验公众人物和政府法案。”
反对霍姆斯的观点
霍姆斯大法官说：即使最大的言论自由，也不会保护在戏院佯称失火而引发大众恐慌的人。他在申克一案中有二句话成为新闻自由的重要临界点：是否造成明显而立即的危险，而导致实质性的危害。
佛雷得曼反对霍姆斯的观点，认为大火喻与政治评论不可类比。如果言论“任由陪审团臆测其动机，倾向与可能的影响的话”那么言论自由就只是个“随时会被收回的礼物”而已。
哈佛查菲教授认为：“第一修正案制定者之所以要保证言论自由，即为了要扫除习惯法中诽谤政府与事后追惩。好让人民永远可以在不煽动他人违反法律的情况下自由批评美国政府。”
霍姆斯在同事的批评下，陷入深深的沉思，美国的言论自由法律何去何从？霍姆斯大法官终于做出惊人的转变。
霍姆斯法官转变成布氏观点终结者
“威尔逊总统——狗杂种！”
四名流亡美国的俄国政治难民其中三人是无政府主义者另一位是社会主义者。一九一八年八月二十二日晚上准备在高楼上空投大量的未署名传单。分别写“工人觉醒吧”。“威尔逊（当时的美国总统）及其党徒已将俄国的解放运动带至绝境，杂种狗！”
传单引发了一次抗议美国干涉俄国的大罢工，因此四人被判意图危害美国对德作战的罪名。三人判刑二十年，一个人十五年。
霍姆斯法官不同意如此判决给出的不同意见书写道：
“只有直接犯行的立即危险，以及犯罪意图才是国会限制言论自由的唯一理由，国会当然不能禁止人们努力去改变这个国家的想法。现在没有人会认为百姓私 下印行的传单会有对国家军备造成立即危险或有此类意图的可能，本席坚信求助无门的被告绝对有权印发这些传单就象政府有制定美国宪法解释一样，只要能扭转这 些被告的判决，我即使技术犯规也无妨。依个人浅见这项判决无非是欲加之罪。
对我而言意见表达的迫害是全然合理的。假如你对自己言论前提和个人权力相当肯定，也衷心追求某种特定的结果。那么你会自然而然地以个人意愿制定法 律，并压制所有的反对声浪。如果你允许它人表示反对意见，似乎即反映出你的认为言论是站不住脚的，就好象想完成一项不可能的任务或是你完全不在乎言论可能 导致的结果，抑或你怀疑自己的权力或前提。唯有……如想检验某一种思想是否为真理，其最佳途径即是将之置于自由竞争的言论市场。令其凭思想自身的力量让众 人接受它。
无论如何这是美国宪法的基本理论，这是一种实验。正如生命也是一场实验，我们就算不是每天至少也是每年都将自己救赎托付给某引起含混的预言上。尽管 这个实验是社会体制的一部分。我想我们还是应该提防对那些“不受欢迎，充满死亡威胁的言论”的审查意图。除非这些言论直接抵触了我们的出版法律，而必须以 直接审查来保卫我们的国家。
我完全不同意政府的意见，认为第一修正案保留了习惯法对诽谤政府罪的法律效力。依我之见，历史是反对这观念的。本人坚信美国政府已籍由退还罚款来表 示他对一七九八年实施妨害治安法的悔意。基于国家不能制定法律剥夺言论自由的规定，惟在可能引发迫切危险的紧急情况下，政府才得以纠举不当评论。
(我注意到,每次美国公布限制言论自由的法案,往往成为言论自由在法律上的新的突破口,这是因为压力而引起公众关注,中国一系列的言论自由事件能否走出困境 ,有待观察.)
（霍姆斯大法官的判词，文采斐然，不愧为诗人之后，他年轻时曾是酒鬼，也知道人性的无奈处。这样的人，才能由性情达到道义，壹报主人认为没有性情的道义是伪道学，没有道义的性情是浮浪放荡。）
言论自由受到最高法院认可成为美国宪法最高价值，始于霍姆斯大法官在亚伯瑞斯案中的不同意见。这是何等重要的意见：第一修正案已经扫除了习惯法中的诽谤政府罪。他把密尔“相反意见的价值”论证发展成法学原则。
这一转变是查菲教授对他影响至深。最高法院全体法官共同响应申克案的判决文，遂以霍姆斯所扩大解释的意义确定了“明显而立即的危险原则。”成为审判言论自由的严格准则。
(美国的言论自由准则在世界成了一个较标准的共识。
1920年代，美国已彻底否定了诽谤政府罪的法理基础，此后标榜言论自由的国家也大多取消了仅赁法官判定恶意而定言论罪的做法。)
纪特洛案：“要建立无产阶级革命政权”
纪特洛被控协助社会主义支派印行宣言诋毁民主政体，并鼓吹社会大众群起建设“无产阶级革命政权”州法官以其鼓吹无政府主义思想将其逮捕。
霍姆斯大法官判：
宣言比理论更具体一些算是一种怂恿。每一个想法都是怂恿。其本身就是一种信念，除非有其它怂恿超越它或行动者在实践之前因动机消失而作罢，否则就有 人根据这个怂恿而采取行动。意见与怂恿是一线之隔，亦即说话者的狂热是否有结果，论辩可以激起理智的火花，但在我们面前冗言赘语是没有引发燎原大火的机会 的，如果这些无产阶级革命的信念，在经过漫长的发展后，注定是被社会大从所接受，那也是显示出，言论自由给了他们应该拥有的机会。让他们找到属于他们的方 向。
惠尼案：“鼓励革命工人阶级运动”。
一九二七年惠尼诉加州案。惠尼出身名门，却协助共产劳工党加州建党，鼓励革命工人阶级运动。圣昆丁法院判十四年“组织犯罪”被起诉。
布蓝迪斯大法官对此案写下了主题为公民勇气的著名判词
美国独立建国的先贤们相信国家的终极目的在于让人民自由发展，并且采取三权分立彼此制衡，以遏制专断政权，对他们而言，自由既是目的也是手段。先贤 相信自由是为幸福之本，而勇气则为自由之本。他们相信自由思考和言论是探索和散播政治真理不可或缺的方法，如果没有言论集会讨论的自由，则政治真理无以立 足。如果人民得以自由发言和讨论，则可提供适当保护以防范有害思想的传播。自由最大的敌阵人是思维僵化的人民，公众讨论是政治责任，更应是美国政府立国基 本原则，先贤们承认开放典章制度供人民讨论的确有其风险，但他们更清楚社会秩序不能以惩罚违规的恐吓恫吓来维持，况且扼杀思想希望和想象更容易招至危险。 只有让人民自由讨论政府缺失和补救之道才有所谓的国家安全……
对致命伤害的恐惧，并不能使箝制言论与集会自由的行动合理化。以前人们因畏惧女巫而烧死女人。言论的功能即是将人们自非理性的恐惧中解放出来，要证明箝制言论自由是合理的，我们必须有理由相信一旦允许自由言论，势将引起严得的后果。我们也必须有理由相信这危险是直接的。
领导美国独立战争的先烈先贤并非懦夫，他们无惧政治变迁，也是不会为了秩序而牺牲人民的自由，对于勇敢，充满自信的人而言，透过公民政府程序的合理 运作，即可对自由和无所畏惧的政府有信心。同时言论不可能衍生出明显而立即的危险，除非在大众得以充分讨论之前发生了无可逆转的危害。如果想要透过公开讨 论去发现错误，籍由教育去移风易俗，最好的方式是百家争鸣而不是一片沉默。职此振衰起弊，最好的方法是更多的言论，而非迫使人民噤声不语。惟一种情况下政 府得以管制人民的言论，即当政府权威与人民自由必须调停以取得最适状态，我个人想法，这就是宪法命令。因此美国公民得以在非紧急情况下公开挑战剥夺人民言 论自由与集会的法令。
(对言论自由的恐惧往往是无名的恐惧,往往是封闭国家的想象.有人说不民主的国家不能施行言论自由否则会影响国家安全,这也是不对的,以香港地区为例,在半殖民时代,香港并不民主,但享有较高的言论自由.)
未完待续——
（注读书笔记所有黑色文字均摘自《不得立法侵犯——苏利文案与言论自由》一书，安东尼.路易斯著,请读者写明版权,并可直接找此书来阅读.）
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