我死不瞑目

作者：曹鹏    来源：caopeng's blawg

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刚收到yo2的邮件――《通知：您的一篇文章因涉及敏感内容已经被管理员删除》。

被删的文章是《"政府禁令"不是不可抗力》。说实话，我没仔细看过yo2的用户协议，所以很不明白这篇文字哪句话或者哪个字触犯了该协议，以至于要被删除。

删就删吧，说明一下理由（只说涉及敏感内容，不算吧），也好让我学习一下，为什么非得搞得神秘兮兮，非得让我死不瞑目！？

附邮件全文：
发件人：yo2.cn <sender@yo2.cn>
你好，
你的文章《"政府禁令"不是不可抗力》因涉及敏感内容，已经被管理员删除。请您在使用 yo2 服务的同时遵守服务条款。谢谢合作！

文章内容：

各IDC纷纷贴出"加强网站管理"的公告，这里甚至说"各IDC服务商在十七大之前,必须强制关闭所有论坛/博客/留言板等交互性网站。整个机房只要发现超过7例,采取关闭机房强制性措施,并处罚款5-100万元。"
据说是为了迎接中共十七大的召开。其实不管是为什么，如果真是某个行政机关对各公司提出这类要求，都是不合适的。这叫干涉"经营自主权"。

如果某公司因未执行此类要求而遭受处罚，比如强制关闭服务器、机房，那就是行政处罚行为，执法机关应当根据行政处罚法的规定，做到合法、正当。而作为处罚对象有权提出申诉意见，甚至可以要求复议、提出行政诉讼。

另外，如我前面分析的那样，各网站如果没有违法情形也可以向他的IDC主张违约责任。虽然还没见到有哪家网站这么干，但IDC们似乎早有对策，那就是"政府禁令期间所有被关闭论坛/博客/留言板等功能的网站,一律作不可退款处理(属不可抗拒范围)"。在法律上就叫"不可抗力"。

我知道，不可抗力是法律上免责情形之一（民法通则107条，合同法117条），但我不认为政府的这种具体行政行为属于不可抗力，所以，IDC不能因此免责。
关于什么是不可抗力，民通153条，合同法117条第2款的表述一样简单：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
我认为，对于正当合法的行政处罚当然可以预见，因为法律一经公布就有可预见性的功能，人们应当清楚一种行为是否会受到行政处罚，如果有人声称自己不知法律，那并不影响可预见性的成立，需知法谚有云"不知法律不能免责"。
这种处罚一般也是可以避免的，比如及时处理那些有违法内容的网站等等。
那些不具有正当性、合法性的行政处罚或者纯粹是干涉经营自主权的行为，往往"来无影，去无踪"，相对人也就难以预见进而避免，但是，一定可以克服！因为，对行政处罚、干涉经营自主权等具体行政行为，现行的法律已经提供了行政复议、行政诉讼甚至包括其他一些非程序性的救济途径。
所以，认为政府的这类行为属于不可抗力是不能成立的。
其实很明显，是各公司"不敢抗拒"，而不是不可抗拒。
当然，还是那句话，抗拒不抗拒属于自由选择范畴，谁也不能强迫，也不能越俎代庖。但我至少可以认为，它们不敢抗拒，甚至积极配合，又将损失转移给他们的客户，是可耻的。互联网在中国能有今天这样的处境，也有它们以及像他们一样的你们、我们一份功劳。
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