阮一峰学习了《条例》之后,写了学习心得《关于"网线被拔"的合法性》:"真是不看不知道,一看吓一跳,原来网线被拔是完全合法的,法律就是规定服务器的网线可以随时被拔掉!"网络法专家法豆同志则写了一篇《<信息网络传播权条例>没有为拔网线提供合法性》,认为阮一峰错误理解了"网络服务提供者"这个概念。阮一峰认为网络服务提供者指的是CSDN的空间服务商创新互联机房,而实际上,它指的是CSDN本身。
《条例》中"网络服务提供者接到权利人的通知书后,应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品,或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接"这一段,指的是CSDN应当立即删除用户的这篇BLOG,而不是指机房应当立即拔掉CSDN的网线。
但是我要补充的是,阮一峰和法豆二位都被CSDN误导了,犯了方向上的错误。CSDN这帮程序员根本没搞清楚自己碰上的是谁的枪口,实际上它被封杀是因为《关于严禁通过互联网非法转播奥运赛事及相关活动的通知》:"发现互联网和移动平台非法转播奥运赛事及相关活动的,版权部门应依法从快、从严处理。通信管理部门将根据版权执法部门认定的违法情况,依法实施停止接入、关闭网站等行政处理措施。"
换句话说,这个事件和著作权法没有任何关系,它是一个典型的行政法问题。它和我们平日所见的和谐网站没有什么不同,网站出现了"违法信息","有关部门"打个电话给空间商,然后网站就被封掉了。"有关部门"可能是公安机关,可能是通信管理局、可能是新闻出版部门,总之对空间商来说,它们都是大爷。
法豆有一段慷慨激昂的论述:
"对私法规范来说,法无明文禁止即可为;对公法规范来说,法有明文规定方可为。假如一部主要是对私权利进行规定的法律中也包括公法规范,那么这种公法规范就更需要明确的说明。换句话说,除非有法律条文明确规定:"网站如果包括涉及著作权侵权的作品,行政机关可以不通知网站举办人直接将网站予以关闭",否则在对著作权予以保护的《信息网络传播权条例》中的任何条文,都不能理解为可以做这种侵害另一种私权的理由。再进一步说,即便有这样的规定,也要看这种规定本身是否合法。在中国法律体系内,由于这种规定本身不符合《行政处罚法》的规定,所以就是真有这样的规定也因为下位法服从上位法而无效。"
法豆的理念我是同意的,问题是这种行政行为能不能理解为行政处罚。《通知》里面用了一个很模糊的词"停止接入、关闭网站等行政处理措施"。这样的用词很聪明,因为《行政处罚法》明确规定法律、法规之外的规范性文件不得设定行政处罚。
行政处罚有一个基本特征:受处罚的人就是行政行为的相对人。《行政处罚法》里规定的警告、罚款、没收、责令停业、吊销执照、拘留这些行政处罚,都符合这个特征。但是封杀网站这个行政行为并不一样,它的行政相对人是空间商,被和谐的网站的站长只是相关人。
这样的行政行为在生活中有很多。片警不喜欢辖区内的流动人口,就去找房东的麻烦,要求房东和租客中止合同;广电总局不喜欢汤唯,就给各地电视台发一个通知,要求他们不得让汤唯露脸;有关部门不喜欢某些异议作家,就勒令各大博客托管商,不得给黑名单上的人提供博客托管服务。
这些行政行为,应当属于行政法上的行政强制。这个概念指的是"国家机关为迫使公民、法人或者其他组织履行特定的义务,而通过强制方法实施的行政行为",它很容易和行政处罚混淆。
按照《行政诉讼法》的规定,行政行为的利益相关人也享有诉权。但是如果CSDN对有关部门提起诉讼,它胜诉的几率微乎其微,因为中国至今没有《行政强制法》来规范行政强制,行政机关可以肆意妄为――我们说它违法行政,但没法说明它违反了哪一条法律。诚然,依法行政原则是行政法的基础,法有明文规定方可为;但是在成文法国家,无法援用一条法律原则来支持诉讼,事实上公民得不到任何救济。
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