作者：许志永 来源：公盟
2008年4月，上海市第一中级人民法院判决杜冬劲诉上海电信案原告败诉，至此，中国首例互联网用户以商业服务合同纠纷的方式诉电信公司互联网封锁案两审 都以败诉终结。但是，此案引发的影响注定将是深远的，这是首例进入诉讼程序的公民运用法律武器向非法治方式管制互联网发起挑战的个案，为互联网管理纳入法 治化轨道开辟了道路。
杜冬劲于2007年4月28日起诉上海电信，起因是原告作为被告的宽带付费用户，发现不能直接访问一些海外网 站，但该网站实际上当时正常运行。原告诉称，根据协议的约定，被告负责为原告安装并提供宽带接入服务，在存在宽带接入障碍的情况下应当及时修复或调通，如 不能及时修复或调通则应当及时通知原告，并免收障碍期间的月租费。原告要求中国电信履行合同义务就一个内容普通的商业网站http: //www.realcix.com/不能被访问提供不能被访问的原因，而被告既不给与修复，也不给予解释原因，因此诉至法院要求被告履约。一审法院认 为，“在被告已经按约为原告安装完毕宽带接入设备的情况下，认定原告违约须以存在宽带接入障碍为前提。在原告不能登录www.realcix.com网站期间，原告依然可以顺利登陆其它网站，并且通过设置代理服务器还可以登录www.realcix.com网站。这表明该期间原告申请的两个ADSL地址与国际互联网的连接通道并为断开，并无宽带接入的障碍。故原告主张被告违约，缺乏事实依据。”二审法院维持了一审法院的判决。在此期间，杜冬劲诉求的要访问的网站已经开放。
法院的判决显然回避了关键问题。根据的判决的意思，即使几乎所有的互联网都被封锁了，只要原告还能登陆一个网站，就说明“并无宽带接入的障碍”，似乎电 信部门就没有责任。显然，“互联网服务”可不只是接通一根网线，而应当包括接通所有正常开放运行的网站，法院回避了这个合理解释。另外，原告提供 “2007年833号公证函，路由跟踪证明中国电信的路由器参加了网络监管”证据证明了电信部门对于某些网站不能访问的直接责任，法院却在庭审中回避了 此项证据。
互联网需要管理，但管理必须纳入法治轨道。政府权力这只手所到之处，必须有法律在场，否则公民权利和自由就陷入危险境 地。我国宪法规定了公民言论自由，联合国人权宣言庄严宣告了公民不分国界获取信息的自由，但是，众所周知，在我们国家，一些世界知名网站，比如，维基百科 中文网、BBC中文网等等，中国网民都不能正常访问，公民使用google邮箱也经常因为所谓“敏感”信息而被中断。网络管理本身不是问题——只要这些管 理经过了民主和法律程序的决策，真正的问题在于，这些封锁信息的政府行为没有经过立法授权，没有纳入司法审查。
目前我国已经制定了 《互联网信息服务管理办法》等一系列和信息传播相关的法规，这些直接规制公民言论自由宪法权利的规定只是行政法规，而不是人大通过的法律。且不说这些规定 是否合理，用法规直接规范宪法基本权利，甚至一些部门管理规章也能直接规范公民通过视听节目的言论表达，在立法规范角度意义上看，本身就是违背宪法原则 的，都是非法治的现象。
和立法法治化同样重要的是司法审查。从某种意义上说，上海浦东法院和第一中级法院受理了杜冬劲提起的服务合 同诉讼并作出了判决，这是一个进步，但是遗憾的是，两级法院在判决中故意回避上海电信提供互联网服务的约定义务与直接责任，对不能访问某些互联网的真实原 因给与回避。我们当然知道这起简单的民事纠纷背后法官的无奈，法官不能依据法律和良心判案，法官受到权力所左右，这本身就是司法的悲哀。总有一天，法官有 勇气坚守良知和法治，能够为正义拍案而起，这是我们对中国司法的恒久期待。
杜冬劲起诉上海电信，虽然案件败诉了，但也得到了一个结 果——他要访问的互联网开放了，这也从一个侧面说明依法治的方式维护权利的价值。社会进步就是靠点滴积累，就是靠这些优秀公民为权利和自由抗争中实现的。 期待着不久的将来，互联网管理纳入法治轨道，中国公民能够与文明人类一道享有互联网带来的自由信息，共享一个现代文明社会。
公盟评论员：许志永
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