转自: 西部律师在线
民事上诉状
上诉人：单志东 男 1964年**月**日生 汉族 住上海市徐汇区桂林西街**号***室 电话：021-27707070
委托代理人：周 伟，上海交通大学法学院教师
委托代理人：王福华，上海交通大学法学院教师
被上诉人：上海热线信息网络有限公司 地址：上海市延安东路700号 电话：021-53850099
被上诉人：上海信息产业(集团)有限公司 地址：上海浦东新区世纪大道211号18楼 电话：58775511
上诉人不服上海市黄浦区人民法院（2005）黄民一（民）字第218号民事裁定书依法上诉。请求：1、撤销上海市黄浦区人民法院（2005）黄民一（民）字第218号民事裁定书；2.指令上海市黄浦区人民法院受理上诉人与被上诉人违反网络协议民事合同约定的民事纠纷案。
事实与理由：
一、一审裁定认定“民事诉讼依法调整平等主体间的权利义务关系，民事责任的承担应以民事义务的违反为前提，本案原告现以被告‘违宪’侵犯其公民言论自由权为由提起民事诉讼，不属于法院的受理范围”而驳回上诉人的起诉，适用法律错误。
上诉人的起诉符合民事诉讼法规定的“平等主体之间财产关系和人身关系而提起的民事诉讼”的条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”上诉人是自然人，被上诉人是经营计算机网络信息服务的企业法人，双方法律地位平等。上诉人与被上诉人自愿、协商，达成了上海热线用户注册的计算机网络服务民事协议，双方在履行中发生的纠纷，属于民事诉讼法规定的平等主体之间的财产关系与人身关系的纠纷。最高人民法院审判委员会讨论通过并在最高人民法院公报2002年第6期发布的“来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案”（附1），以具体应用法律解释的方式做出了权威的法律见解，表明了最高人民法院审判委员会关于计算机网络服务合同是平等主体间财产关系与人身关系合同适用法律的见解与立场。
上诉人与被上诉人签订计算机网络服务合同是平等的主体之间的民事协议，由此形成的民事法律关系受合同法的调整。按照上诉人与被上诉人注册协议和上海热线论坛中BBS管理条例的相关规定，上诉人的合同权利是在不违反法律和管理条例的情况下在论坛上自由发表帖子，即合同约定的言论自由，而被上诉人的合同义务则是保障注册人此种权利的行使，并不得随意删除注册人员发表的文章，更不得随意查封注册人的账号，即不得侵害、限制或阻碍上诉人合同确认的言论自由权利。本案是该服务合同履行中产生的纠纷，完全符合民事诉讼法关于人民法院民事诉讼受案范围之规定。一审认定“被上诉人不履行服务合同约定的保障上诉人在其网站上发帖子，即行使合同约定的言论自由的宪法基本权利，不是被上诉人应当承担的合同约定的民事义务”，适用法律是错误的。
二、一审确认上诉人提出了3个诉讼请求，但只是对其中第1个诉讼请求进行了审理和裁判，并未对其余2个诉讼请求进行裁判，违反了法律规定，不符合人民法院审理民事案件的审判程序。
一审开庭审理中，审判长依法确认了原告3个诉讼请求并围绕这个3个诉讼请求进行了审理，一审裁定书第2页倒数第10-13行确认上诉人的3个诉讼请求是：其一，请求判令被上诉人2005年1月9日限制上诉人在上海热线论坛上转载2005年1月6日司法刊物《法制生活报》（刊号CN52---0001）刊载的《霉菌超标百倍谁来管？》新闻报道的行为，侵犯上诉人宪法规定的言论自由权利的行为违宪。其二，判令被上诉人履行合同约定的民事义务，即继续履行“上诉人通过点击被上诉人上海热线论坛注册登记而与被上诉人成立的合法有效的服务合同约定的，许可上诉人在上海热线论坛上转载2005年1月6日司法刊物《法制生活报》发表的《霉菌超标百倍谁来管？》”的合同义务，即“要求在上海热线论坛上转载该篇文章”。其三，请求判令被上诉人不履行协议约定的，保障上诉人依照合同约定的发帖子的权利，而擅自删除并查封上诉人依照协议约定注册的my315帐号的行为违约，要求其以书面形式向上诉人赔礼道谦。
一审虽然确认并审理了上诉人的如上3个诉讼请求，但其裁定书仅仅驳回上诉人第1个诉讼请求，并没有对上诉人其余2个诉讼请求进行裁判，同时也没有依法驳回，这说明这2个诉讼请求属于人民法院民事诉讼管辖的范围，法院应当对其进行裁判。
三、上诉人第1个诉讼请求表述不确切，并不影响人民法院作为民事案件受理并做出裁判。上诉人不是法律专家，在一审中也没有聘请诉讼代理人，对诉讼请求表述较为模糊，但是其实质是明白清楚的，即要求人民法院认定限制上诉人依照合同约定发帖的行为违约。同时，上诉人还明确地提出了具体确切的诉讼请求，即该行为限制了合同约定的上诉人言论自由的宪法基本权利，要求法院依据宪法做出裁决，支持上诉人继续发帖的权利。上诉人的这个诉讼请求，与人民法院在民事诉讼中可以并且必须援引宪法确认涉讼行为的合法性、确认当事人行为违宪的审判实践是一致的，并未超越人民法院民事诉讼管辖的范围和职权。
四、人民法院在民事和行政诉讼审判实践中，直接援引宪法条款作为裁判依据，正确适用法律的范例，可以印证上诉人第1个诉讼请求符合人民法院民事诉讼的受案范围，一审驳回上诉人第1个诉讼请求，属于适用法律错误。
1. 1988 年10月14日，最高人民法院在（88）民他字第1号做做出《最高人民法院关于雇工合同“工伤”概不负责是否有效的批复》。由于此案发生在《劳动法》颁布之前，民法通则或者其他法律都没有对劳动协议的内容作出明确的禁止性规定，同时也没有其他有关法律规定确认该合同的合法性，因此在裁判中并无可以直接使用的法律。最高人民法院在此情况下，直接援引宪法关于公民享有劳动权的规定，确认该劳动协议违反宪法无效，并依照宪法条文的规定作为裁判民事纠纷的法律依据。最高人民法院发布该司法解释后，经审判委员会讨论将该案发布在最高人民法院公报上（附2），其目的是为人民法院在民事和行政审判中，直接援引宪法条文裁判纠纷并制作法律文书提供法律依据。
2. 2001年，最高人民法院就山东省高级人民法院请示齐玉苓诉陈晓琪案，发布《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，明确要求人民法院在民事诉讼中直接适用宪法基本权利条款，确认涉讼行为的合宪性，以保护民事法律关系中公民的宪法基本权利。该批复规定：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓等依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担民事责任。”黄松有在代表最高人民法院指出，该案开创了法院保护公民依照宪法规定享有约基本权利之先河。创造了宪法司法化的先例。首次正式提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利。”最高人民法院机关报《人民法院报》在8月13日刊登最高人民法院的这一批复时，特别加上了以下批语:“请记住这一天:8月13日，最高人民法院用在宪法上所享有的基本权利受到侵害而产生纠纷的法律适用问题做出司法(批复》，这将对我国司法实践和法学研究产生深远的影响。” （附3）
3. 最高人民法院审判委员会在最高人民法院公报上，就“要求人民法院在民事诉讼中援引宪法条款进行裁判”的问题，发布了两个案例。一是1999年《中华人民共和国最高人民法院公报》第5期发布的《刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案》。该案肯定了人民法院适用宪法基本权利——劳动权对争议的纠纷进行裁判的必要性，说明了在人民法院民事案件审理中，可以援引宪法基本权利条款确认涉讼行为的合法性。（附4）二是2001年《中华人民共和国最高人民法院公报》第1期发布的《龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案》。最高人民法院审判委员会在该案中认可了人民法院援引宪法义务结合普通法律确认涉讼行为合法性的适用法律原则，进一步认可人民法院直接援引宪法条文作为审判民事案件的法律依据。（附5）在这两个案例中，最高人民法院确认了人民法院在民事案件审理过程中，援引宪法基本权利条款裁判案件的必要性与合法性。
4.上海市人民法院适用宪法基本权利条款裁判案件，确认涉讼行为违宪准确适用法律的审判实践，也表明一审法院驳回上诉人第一个诉讼请求的裁定是错误的。其一，上海市长宁区人民法院裁判的“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉上海市长宁区市政工程管理所退休金待遇侵犯社会受益权案”，直接援引宪法基本权利条款进行裁判准确适用法律的范例，被最高人民法院中国应用法律研究所编辑出版的《人民法院案例选》1999年第30辑收录。该案裁判认为：“《中华人民共和国宪法》第四十四条明确规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作任用的退休制度。退休金待遇是公民享有的一项重要社会经济权利，它对于退休人员安居生活是一项重要的保障。被告因原告在退休期间犯罪而作出除名处理，显属不当；在原告刑满释放后又拒绝给予退休金待遇，亦缺乏充足的根据和理由。现原告要求被告给付退休金待遇，依法应予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条之规定，判决被告应办妥有关手续，从1996年11月起恢复原告享有的退休金待遇。”其二，上海市第一中级法院（1998）沪一中民终字第1516号“钱某诉屈臣氏日用品有限责任公司侵犯人格尊严和名誉权案”中裁判认为，公民的人格尊严受法律保护，屈臣氏公司的行为违反了《宪法》和《民法通则》的有关规定，侵犯了钱某的人格权，故判决该公司承担侵犯宪法人格尊严权的民事责任。本案中人民法院同样是直接适用宪法基本权利条款裁判民事案件，表明人民法院在民事案件审理中，应当对涉讼行为的合宪性作出判断。
5. 在人民法院审判实践中，创立并认可公民“正当的舆论监督应受法律保护”的规则，并据此受理这类案件得到了普遍认同。实际上是人民法院通过司法救济程序保护宪法规定的言论自由权确定的民事诉讼管辖规则。1993年，“国贸中心诉吴祖光案中”，北京市朝阳区人民法院在裁判书写道：“本院认为，正当的舆论监督应受法律保护。本案被告吴祖光在报刊上发表题为‘高档次的事业要有高素质的员工’的文章，批评原告国贸中心侵犯消费者合法权益的行为，属于正当的舆论监督。因此判决吴祖光的行为不构成侵权”。本案判决以后，正当的舆论监督应受法律保护这一法律规则很快就被各地人民法院的民事审判管辖范围中接受，运用到同类案件的裁判中。1998年9月14日，深圳中级人民法院审理在裁判泰明国贸商场诉杨剑昌案等认为，均判决在自然人正当的舆论监督行为不构成侵权。本案中，上诉人的行为是在网站服务合同的范围内，如实地反映客观事实，即转载新闻媒体记者采访的公开报道的事实，属于正当的舆论监督，同样应当受到法律保护。人民法院应对上诉人的言论自由权利予以保护。
综上所述，一审裁定没有对上诉人第2、3个诉讼请求进行审理并裁判，对上诉人第1个诉讼请求予以驳回适用法律错误，恳请二审法院撤销一审裁定，指令一审法院予以受理。
此致
上海市第二中级人民法院
上诉人：单志东
2005年4月27日
附：
1、参见：《中华人民共和国最高人民法院公报》第6期(总:80期)中，《来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案》。
2、最高人民法院公报1988年，总第16期《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，发文号:（88）民他字第1号，实施日期:1988年10月14日。
3、参见：2001年8月13日《人民法院报》
4、1999年《中华人民共和国最高人民法院公报》第5期，《刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案》。
5、2001年《中华人民共和国最高人民法院公报》第1期。《龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案》。
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