转自：博闻社
浙江省高级人民法院刑事裁定书
（2007）浙刑二终字第40号
原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建红，笔名“力虹”，男，1958年3月6日出生，汉族，浙江省宁波市人，大学文化，无业，住宁波市江东区宁舟一村5幢7号604室。因从事反革命宣传煽动违法行为，于1989年8月被劳动教养3年。因涉嫌犯煽动颠覆国家政权罪于2006年9月7日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于宁波市看守所。
辩护人李建强，山东华冠律师事务所律师。
浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人张建红煽动颠覆国家政权一案，于2007年3月19日作出（2007）甬刑初字第20号刑事判决书。张建红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张建红因其担任总编辑的“爱琴海”网站被依法关闭以及曾因从事违法行为被行政处罚等事由，对国家政权和社会主义制度心怀不满。2006年5月至9月间，张建红使用IBM笔记本电脑，以“力虹”为笔名撰写了110余篇文章，通过电子邮件发送到“民主中国”、“民主论坛”、“观察”、“大纪元”、“独立中文笔会”、“自由圣火”、“博讯”等境外中文互联网站上发表，并接受稿费。在《自由大悲咒》、《评欧美对华立场与政策的转变》、《中国民主化，不靠美国靠谁？》等60余篇文章中，大肆诽谤和诋毁我国国家政权是“整个人类不共戴天的死敌”、“中共极权暴政、非法政权”、“后极权主义政权”、“反自由、反天赋人权的顽固本质”、“一个全面残害人权的法西斯式的独裁政府、一个嗜血成瘾、永不悔改的刽子手、一个业已犯下、正在犯下比纳粹帝国更加严重、更加骇人听闻的反人类、反文明罪行的政权”，提出必须尽早、尽快结束目前的罪恶统治”、“告别专制恐怖，扭转颠倒乾坤”、公然煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度。
原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百零五条第二款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：（1）被告人张建红犯煽动颠覆国家政权罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；（2）供张建红犯罪所用的IBM笔记本电脑一台、希捷电脑硬盘一块予以没收。
张建红上诉及辩护人辩护提出，原判认定张建红“无中生有、大肆捏造并广泛散布虚假事实，诋毁国家政权和社会主义制度”，与事实不符，且张建红撰写文章批评政府是行使言论自由和批评建议权，不构成犯罪；即使构成犯罪，原审在公诉机关未指控罪行重大的情况下，认定张建红罪行重大，违背法律规定。
经审理查明，原审认定被告人张建红上述犯罪事实有宁波市公安局的搜查笔录、电子证据检查笔录、提取电子证据清单、原始证物使用纪录、电脑裁屏纪录以及扣押物品清单，扣押的张建红使用的笔记本电脑一台及电脑硬盘一只，宁波市公安局文件检验鉴定书、票据托收申请书、中国银行贷记通知书、中国银行宁波市分行历史交易清单、支票及信函，宁波市劳动教养管理委员会甬劳教字（89）第482号劳动教养决定书、劳动教养通知书、证人章健、张硕人的证言等证据证实，被告人张建红亦供认不讳。关于上诉及辩护理由，经查：（1）张建红在网上发表的《华夏儿女简说（二）》、《秋瑾烈士蒙难百年祭》、《坦克履带下的帝国恶梦》、《北京奥运会是对国际良知的挑战》、《“活摘门”方兴未艾、“奥运门”又将开启》等大量文章中，捏造了“六四屠城”、“苏家屯活体摘取器官”等虚假事实，大肆诬蔑和诋毁我国国家政权是“整个人类不共戴天的死敌”、“中共极权暴政、非法政权”、“后极权主义政权”、“反自由、反天赋人权的顽固本质”、“一个全面残害人权的法西斯式的独裁政府、一个嗜血成瘾、永不悔改的刽子手、一个业已犯下、正在犯下比纳粹帝国更加严重、更加骇人听闻的反人类、反文明罪行的政权”，提出必须尽早、尽快结束目前的罪恶统治”、“告别专制恐怖，扭转颠倒乾坤”、公然煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度。原判认定张建红“无中生有、大肆捏造并广泛散布虚假事实，诋毁国家政权和社会主义制度”，并无不当。关于原判认定张建红无中生有、大肆捏造并广泛散布虚假事实，诋毁国家政权和社会主义制度违背事实的上诉及辩护意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。（2）张建红并非出于维护、巩固我国国家政权和社会主义制度的动机和目的，针对具体真实事件提出提出改进、改善工作的建议和批评，而是在发表的大量文章中，捏造虚假事实、污蔑和诋毁我国国家政权，煽动颠覆国家政权，其行为违背了“公民必须遵守法律，在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的法律规定超越了言论自由的范畴，严重损害了国家和社会的利益，触犯了刑律。关于张建红发表文章是行使言论自由和批评建议权，不构成犯罪的上诉和辩护意见，与事实和法律规定不符，不能成立，不予采信。（3）判断犯罪情节轻重，判处何种刑罚，均系我国刑事诉讼法、刑法等法律规定的人民法院行使的审判权的内容。关于法院在公诉机关未指控罪行重大的情况下，无权认定张建红犯罪属于罪行重大的上诉及辩护理由，与法律规定不符，不能成立，不予采纳。综上，被告人张建红的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人张建红采用在网上发表文章造谣、诽谤等方式，向公众煽动颠覆我国国家政权、推翻社会主义制度，其行为已经构成煽动颠覆国家政权罪，且其罪行重大，应予严惩。张建红上诉及其辩护人辩护提出的理由均与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一 ）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宓晓平
代理审判员 管友军
代理审判员 郑晓红
二00七年五月十五日（院章）
书 记 员 黄金富
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