来源： 西部律师网
辩 论 词
尊敬的审判长、审判员：
本人作为原告西部律师事务所的法定代表人出席了今天的法庭，现根据法庭调查认定的证据，发表如下辩论意见，请人民法院参酌采纳。
第一部分：关于本案的事实：
一、本案原告方出具了如下证据，对方对这些真实性对方没有异议，法庭已当庭确认。
1、从新浪网、腾讯网直接打印的徐晓的《从"高莺莺之死"谈权力的有效监督》的全文。
证明被告知要求原告删除的文章的来源合法，内容健康、合法、符合当前党和国家建设和谐社会主义，建设社会主义法治国家，依法治国的方针和要求。
至于被告所声称厦门公安局网络处所谓虚假信息即"湖北襄樊市'高莺莺案件'公安机关通过软禁、连坐等手段逼死者家属签字火化，毁灭证据，包庇罪犯"的内容，来源于该文前言引用的国内法制权威媒体（2006年7月4日的《民主与法制时报》）的报道。
如果该内容违反了国家有关法律规定，是虚假信息，扰乱了社会秩序。那么公安机关应当首先依法处理该内容的第一个传播者《民主与法制时报》，其次应当依法处理文章的引用者徐晓（比如说罚款，拘留等等），再其次应当处理转载的人民网，新华网，新浪网等等国内媒体。但我们看到，到目前为止，我们没有见到任何一个相关的个人和单位被公安部门处理。相反倒是和此案有关的原市委书记孙楚寅因为贪赃枉法已经被法办。
那么，我们不仅要问，厦门市公安机关的所谓虚假信息有何依据？
2、原告出具的登陆被告管理页面后打印的有关西部律师在线网站域名和空间的开通信息，证明从2004年7月27日，原告的西部律师在线网站已经开通，到被被告关闭之日，已经运行了两年多。
3、原告于2007年2月27日登陆www.baidu.com 和www.google.com两个主要搜索引擎检索《从"高莺莺之死"谈权力的有效监督》的搜索结果的直接打印件，证明截至2007年2月27日，在互联网上搜索该文，仍然有将近2000篇文章。该文章仍广泛刊登在人民网，新华网，新浪网等国内主要新闻，政府等相关网站上。
证明，此文在其他的网站上没有被删除，刊登此文的网站也没有被关闭。
4、国内知名的因要求领导公开收入而被打击报复的北京朝阳职工大学教师孟娟的证人证言原件。
证明其在西部律师在线发表了几百篇文章，其从西部律师在线获得了非常大的帮助，西部律师在线网站被关闭给其造成了重大的损失，带来了深远影响。
同时证明，西部律师在线网站给西部律师事务所带来了一定的业务和相当的知名度及影响力，网站的关闭给西部律师事务所的业务和名誉带来巨大的损失。
5、国内知名乙肝反歧视活动人士陆军的证人证言原件。
证明西部律师在线开通了得专门的反乙肝歧视专栏，网站的被关闭给陆军本人及有关关心乙肝歧视的人带来的相当的影响。
同时证明，西部律师事务所在国内的影响，网站的关闭给西部律师事务所造成了重大的业务和名誉的损失。
二、被告出具了唯一的一份证据。
厦门公安局公共信息网络安全监察处的厦公网安（2006）函5号"关于删除网上虚假信息的函"。
对其真实性原告没有异议。
但通过法庭核实，该函在关闭网站时并没有送达原告。
同时该函的虽然称"湖北襄樊市'高莺莺案件'公安机关通过软禁、连坐等手段逼死者家属签字火化，毁灭证据，包庇罪犯"。"为虚假信息，扰乱了社会正常秩序"。但其要求"贵单位借此函后，立即删除该文"的贵单位却不是原告西部律师事务所，而是被告"厦门中资源网络有限公司"。
通过该函，可以证明：
第一、"贵单位借此函后，立即删除该文"，但原告从来没有接到此函，如何立即删除？
第二、被告作为网络服务商，本应当积极配合公安机关的依法管理，但其却没有履行其应当履行的法律义务，接到公安机关的要求其立即删除"虚假信息"的函件，并没有立即遵照执行，履行自己法定义务，配合公安机关及时删除"虚假信息"。
第三、被告不严格按照公安部门的函件，立即删除"虚假信息"，却关闭了原告的网站，显然没有任何法律依据。其主观显然存在重大过错。
同时也证明了，原告在没有接到任何书面的通知的情况下（包括公安机关和被告的）不删除有合法来源的文章，没有任何过错，没有违反法律的规定。
第二部分 网站的关闭给原告带来了巨大的影响和损失：
本案中，关闭网站所造成的具体的损失显然无法确认。但我们并不能说就不应该赔偿由此给原告造成的损失或者说原告不存在相应的损失。
众所周知，许多网站仅仅是因为有一个模式或者一个占领了某行业的先机，获得了巨大的价值认可，如新浪，搜狐，携程，盛大等等等等。
显然依照传统的财务模式计算这些网站的价值已经脱离了信息社会的新的评判价值，不符合客观实际。也不利于促进代表先进生产力的网络经济的发展。
西部律师在线网站，作为新疆开通比较早的专业网站，无论从网站内容的丰富程度，还是网站的访问量，还是访问量的国际排名（www.alexa.com）在新疆乃至西部专行业网站中，均名列前茅。网站建有新疆维吾尔自治区司法厅律师管理处，司法鉴定处的管理和服务信息专栏，通过网站可以直接下载所有律师和司法鉴定人员的工作文件和相应表格。西部律师在线还建有新疆律师杂志的网络版，可以便捷迅速的让远在千里之外的边远地区的律师在第一时间阅读到新疆律师杂志。网站同时还开通有房地产，交通事故，婚姻家庭，合同法律等20个专业栏目，其中北京朝阳职工大学的孟娟人事争议案专栏，新疆农业大学学生李艺的乙肝诉讼专栏，上海单志东的人权与言论自由诉讼案专栏等在全国都有相当的影响。
网站同时也是西部律师事务所的网上工作平台，西部律师事务所的所有的业务文件均可以在全国各地随时下载，极大的方便了西部律师事务所律师的工作。律师之间，律师和事务所之间的文件等也可以随时通过网站传递，极大的提高了整个律师事务所的办公效率。
网站经过两年多的建设，已经形成了相当的影响力，给事务所带来了巨大的知名度和相当的业务，通过不完全了解，全国各地经常访问网站的律师中，许多都知道或者访问或者经常访问西部律师在线网站，至于各地访问者在线咨询则更是比比皆是。
第三部分 本案的法律适用：
一、被告应当承担侵权的民事责任。
作为服务商关闭网站的案件在国内还没有先例。网站被关闭从宏观而言属于侵权，首先可以确认的是，侵权人应当承担侵权的法律责任。
中华人民共和国民法通则
第一百零六条
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十七条 损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
本案中，被告在接到公安部门要求其立即删除"虚假信息"的函后，不自己立即依照公安部门的要求履行义务，删除相关信息，反而关闭了原告的网站。其主观显然存在重大故意，客观上使得原告的网站不能访问，其行为和由此给原告带来的影响和损失之间有直接的因果关系。因此，依照上述法律规定，被告应当承担侵权的民事责任。
但从具体的法律关系而言，还要做进一步的分析。
二、网站的关闭，影响了网站所有权人正常使用网站的权利。
但网站的正常使用权包含那些权利，现行法律规范中尚没有来得及涉及，具体还需要结合网站的具体功能逐一分析。
网站作为一个现代信息交流平台，它具有双向，互动的特点，同时还具有开放式，公开性的特点。
网站的使用这包括所有权人，一般访问者均具有发布信息，浏览信息，修改自己发布信息的功能和权利，当然权力的大小有区分。
三、关闭网站的行为侵犯了在原告及其他在网站上发表作品的作者的著作权。
如果是包含作者智力成果，智力劳动的信息，那在法律上均属于著作权法的范畴，著作权法依法保护著作人的发表权、署名权、改编权等等权利。
同时，网站的整体的布局，栏目的编排和设置，转载作品的分类等等则应当属于网站所有人或者管理人的著作权。
本案中，经过上述分析，作为新型案件，被告侵权的客体非原告的财产权，也非原告的人身权，侵权的客体应当属于对原告著作权的侵犯。因此，有关具体侵权所造成的损失应当依照著作权法的规定来认定。
著作权法第四十六条第（十一）规定"其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。"应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任"。
最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释
第二十五条 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
中华人民共和国著作权法
第四十八条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
本案中，原告提出每天700元的损失，到开庭之日止共计116200元，远远低于法律规定的50万元的范围。考虑到没有先例的特殊性，原告实际上有意的降低了损害赔偿的请求数额。故此，请求人民法院根据本案的具体案情，予以支持。
四、人民法院的判决要考虑本案的特殊性。
本案作为知识经济时代的特殊案件，有其本身的特殊性，人民法院在判决中，还要考虑到一旦判决生效后，被告人如果不主动履行，如何执行的问题？因为，原告网站是建立在被告的服务器上，除了被告自己外，任何人都无法管理该服务器。也就是说，除了被告主动外，其他任何人都无法代替被告来开通原告的网站。如果被告不自行履行人民法院要求被告开通原告网站的判决，则人民法院的生效判决则无法执行。如此必将严重损害人民法院的尊严和法律的尊严。因此，希望人民法院在判决时，考虑此特殊因素，不能给被告留下不执行判决无所谓的余地。
第四部分 本案带来的思考
本案发生后，引起了各方面的高度关注，每个知道，关注此案的个人，有关部门，均从各自的立场给予了不同的解读，并由此给本人带来了一定的压力和影响，对此本人深表理解。
本人认为，社会的任何一点进步，都是每一个公民，相关部门包括人民法院相互良性互动的结果。
我国党和政府早就提出了依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略。同时也提出了社会主义初级阶段的本质就是和谐社会的社会主义新理论。
中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定
提出构建社会主义和谐社会，要遵循以下原则。
其中之一就是"必须坚持民主法治。加强社会主义民主政治建设，发展社会主义民主，实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家，树立社会主义法治理念，增强全社会法律意识，推进国家经济、政治、文化、社会生活法制化、规范化，逐步形成社会公平保障体系，促进社会公平正义"。
同时还提出"必须坚持在党的领导下全社会共同建设。坚持科学执政、民主执政、依法执政，发挥党的领导核心作用，维护人民群众的主体地位，团结一切可以团结的力量，调动一切积极因素，形成促进和谐人人有责、和谐社会人人共享的生动局面。
中共中央政治局1月23日下午进行第三十八次集体学习，中共中央总书记胡锦涛主持。他强调，加强网络文化建设和管理，充分发挥互联网在我国社会主义文化建设中的重要作用，有利于提高全民族的思想道德素质和科学文化素质，有利于扩大宣传思想工作的阵地，有利于扩大社会主义精神文明的辐射力和感染力，有利于增强我国的软实力。我们必须以积极的态度、创新的精神，大力发展和传播健康向上的网络文化，切实把互联网建设好、利用好、管理好。
对于互联网的管理，胡锦涛总书记强调"要坚持依法管理、科学管理、有效管理，综合运用法律、行政、经济、技术、思想教育、行业自律等手段，加快形成依法监管、行业自律、社会监督、规范有序的互联网信息传播秩序，切实维护国家文化信息安全。
本人认为：社会要发展，国家要进步，民族要崛起。这是中华民族每个人的理想，也是每个中华人民共和国每个公民的义务。
人类的发展史告诉我们，党的治国方略教导我们，只有积极掌握先进生产力，建立和谐社会，构建民主与法治国家，依法治国，中华民族的才能重新崛起。
作为一个具有专门法律知识，又能和社会各阶层密接接触的律师。本人认为，本案的发生是网络经济发展的必然结果。信息时代，互联网已经成了先进生产力的代表，网络经济已经渗透到社会的各个方面。对互联网的拒绝和轻视必将被社会所淘汰。所以，国家目前非常重视互联网的建设和发展。但法律永远落后于社会的发展，虽然中国据称已经成为互连网第二大国，但对于互联网的管理，尤其是依法管理显然还存在着巨大的落差。
对于互联网的管理如果出现了偏差，必然会严重的影响中国经济、社会的发展，影响依法治国的进程。如果管好，用好互联网就是我们每一个法律人必须考虑的问题。
对于这个问题，胡锦涛同志代表中政治局已经给我们指出了方向和道路，那就是依法管理，科学管理。
如何依法管理？如何科学管理？这显然要有一个过程。根据不断发生的一个个个案，来逐步完善我们的法律规范，提高依法执政的法律意识，建立科学规范的管理体系。这是我们每个有责任感的法律人，公民必须考虑的问题。
本人之所以打这个官司，就是看到目前我们对于互联网的管理还存在着相当的不规范，不科学，不合法的地方，急需弥补和改进。
就是希望能为社会尽一个"匹夫"之责，提供社会各方面一个样本，让大家来共同解剖、学习，提高依法管理的认识，提高对互联网重要性的认识。通过个案来不断促进法治的进步，如果本案能给互联网的依法管理，哪怕带来一微米的进步，即使本人遭受再大的损失，承受再大的压力，本人也深感欣慰。
我的发言暂到此。
谢谢！
新疆西部律师事务所
张 元 欣
二○○七年二月二十八日
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