转自：博讯
关于湖南省高级人民法院（2005）湘高法刑一终字第177号刑事裁定书的律师意见
湖南省高级人民法院刑一庭
尊敬的杨学成审判长、唐瑞龙、李功胜审判员：
我们是北京莫少平律师事务所的莫少平、丁锡奎律师，是“涉嫌为境外非法提供国家秘密”一案上诉人师涛的辩护人。
2005年7月4日，我们收到了师涛亲属转来的湖南省高级人民法院（2005）湘高法刑一终字第177号《刑事裁定书》（以下简称《裁定书》），现就贵院对师涛案的二审提出如下律师意见：
一、我们认为：贵院对师涛案的二审审理在程序上存在重大瑕疵，具体为：
（一）、贵院根本没有听取二审辩护律师意见。
作为师涛的二审辩护律师，我们是2005年 6月13日到贵院递交书面《二审辩护词》的（当时出于对法官的尊重和礼貌，同时也担心邮寄出闪失，我们是亲赴长沙当面交给承办本案的唐瑞龙法官的），但贵院的《裁定书》2005年6月3日就已经作出（见《裁定书》所署日期），也就是说贵院在制作《裁定书》时没有看过我们的《二审辩护词》，换句话说，贵院根本没有听取二审律师的辩护意见。不仅如此，贵院也没有按照最高人民法院的有关规定在《裁定书》中列明二审律师的主要辩护观点，而是张冠李戴将一审律师的辩护意见（与我们的辩护意见完全不同）列在裁定书中。
我们认为，审判权依法由法院行使，法院依据事实和法律可以采信律师的辩护意见，也可以不采信律师的辩护意见（当然采信不采信律师的辩护意见均应阐明理由），但绝对不可以不听取律师的辩护意见，否则，就剥夺了被告人获得辩护的合法权利。贵院的做法不仅严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第一百八十七条关于第二审人民法院对上诉案件，应当听取辩护人意见的规定，同时也剥夺了师涛依《中华人民共和国宪法》第一百二十五条 “人民法院审理案件，……被告人有权获得辩护”及《刑事诉讼法》第十一条“人民法院审判案件，……被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”享有的辩护权。
（二）、贵院在本案的审理过程中没有讯问过师涛。
据了解，贵院在整个二审审理过程中没有讯问过上诉人师涛。根据《刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，讯问被告人是二审的必经程序或叫法定程序，而且“讯问”应当是当面进行的，这也是直接言辞原则的体现，任何书面性的交流都不能算是“讯问”。贵院擅自取消讯问被告人的程序，属于程序严重违法；而且没有讯问被告人，岂能轻易做出“事实清楚” 的判断？
（三）、贵院没有依法保障辩护人的诉讼权利。
2005 年6月 13日，我们就调取证据、重新鉴定、延期审理向贵院递交了书面申请，但贵院从未给予任何回覆。根据《刑事诉讼法》第一百五十九条“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。 法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定” 、第一百六十五条“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的……”及第一百九十五条“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行”的规定，作为辩护律师，申请调取证据、重新鉴定、延期审理，是法律赋予辩护人的诉讼权利，不管同意与否，贵院均应依法予以回覆。
（四）、贵院对本案二审不开庭审理，事实与法律依据不足。
2005 年6月13日，我们曾向贵院递交过《开庭审理申请书》，根据《刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，二审开庭审理是原则，不开庭审理是例外（尽管司法实践中二审不开庭审理的占绝大多数，但我们认为这种做法并不符合立法本意）。二审不开庭审理必须经过一定程序，符合相关的条件，即通过“阅卷”、“讯问被告人”、“听取辩护人意见”等，得出“事实清楚”的结论；这是二审不开庭审理的必要条件，缺一不可。而本案，如前所述，贵院既“没有讯问被告人”，也没有 “听取辩护人意见”，“事实清楚”亦属主观臆断。在上述条件大多不具备的情况下，贵院不开庭审理，是严重违反法律规定的。
综上，我们认为：贵院对师涛案的二审审理，程序严重违法的事实是非常清楚的。
二、贵院程序严重违法的法律后果应当是裁判无效，应依审判监督程序对本案再审，理由是：
（一）、没有程序公正，就没有真正的实体公正。
与实体公正一样，程序公正是每一个法治国家的司法机关必须恪守的准则。它要求：司法机关在办理案件的过程中，必须严格遵守法律规定的程序，如果在该过程中有违反法定程序的事实或者嫌疑，将导致案件实体裁判的无效。
具体到刑事诉讼，让被告人、辩护人充分参与，法官充分听讼是刑事诉讼程序公正的基本要求，具体为：法庭应保证被告人、辩护人在案件审理过程中有向法庭提出有利于自己的证据和主张的机会和能力，并对不利于自己的证据和意见能够进行质证和反驳；法庭应将裁判结论直接建立在根据这些证据、主张、辩护等所做出的理性推论的基础上。这一方面有助于被告人、辩护人及社会公众对司法机关、司法程序及国家法律制度的权威产生普遍的信服和尊重，另一方面也可以大大限制司法权的恣意和专横。
在我国目前司法界普遍存在“重实体轻程序”的传统背景下，程序公正的意义尤为重大。从严格法治意义上
讲，没有程序公正，就没有真正的实体公正。
（二）、在诸多法定程序被违反的情况下，对本案的实体裁决是不可能公正的。理由是：
1、本案在认定师涛是否实施了“为境外非法提供国家秘密”的行为方面应向洪哲胜取证，否则将无法印证师涛“有罪供述”的真伪，并会导致仅以被告人“有罪供述”而定案的错误判决。
2、本案定罪量刑所依据的《鉴定结论》存在明显瑕疵，应重新鉴定，否则，１将无法合理解释“公民知情权”与“保守国家秘密”之间的关系；２也无法合理解释法院为什么不能对存在明显瑕疵的《鉴定结论》作出否定性的终局裁决；３更无法合理解释师涛的行为对国家的安全和利益到底造成了哪些危害。
3、本案应开庭审理，否则未经讯问被告人和听取辩护人意见（本案涉及罪与非罪的问题，我们的辩护意见与一审判决分歧极大），就得出本案事实清楚的结论，是不能令人信服的（具体理由详见《二审辩护词》）。
本案二审因程序的严重违法，使我们有充分的理由质疑实体裁判的公正性。
（三）、本案程序严重违法，应依法启动再审程序。
《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》（以下简称《再审立案的若干意见》）第七条关于“对终审刑事裁判的申诉，具备下列情形之一的，人民法院应当决定再审： ……（八）审判程序不合法，影响案件公正裁判的；……”的规定，明确指出了二审程序违法的法律后果。
知过而能改，善莫大焉。《刑事诉讼法》第二百零五条第一款“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。” 及《再审立案的若干意见》第一条 “各级人民法院、专门人民法院对本院或者上级人民法院对下级人民法院作出的终审裁判，经复查认为符合再审立案条件的，应当决定或裁定再审”的规定，体现了我国司法机关有错必改、实事求是的态度。故贵院应依法启动再审程序（师涛已明确表示要申诉）。
本案虽然不大，但从宪政的角度看，本案涉及到公民知情权、新闻自由、国家秘密相互关系问题（包括法院是否有权对“什么是国家秘密”及“国家秘密的密级”做出终局裁决的问题），故引起了许多国家特别是美国政府及《美国之音》、《纽约时报》等国外众多媒体的极大关注，并作了大量报导。贵院的《裁定书》已在境内外引起了很大反响。建议贵院依法启动审判监督程序，给师涛一个公正的裁决。若此，师涛幸甚，中国法律幸甚！
顺致
公祺！
北京莫少平律师事务所
律师 莫少平
律师 丁锡奎
二00五年七月十一日
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