转自：博讯
尊敬的审判长、审判员：
我们受被告人师涛的弟弟师华的委托，并受北京莫少平律师事务所的指派，经被告人师涛同意，在师涛涉嫌为境外非法提供国家秘密上诉一案中担任其辩护人，我们将履行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第35条规定的辩护人的职责，根据事实和法律，提出证明师涛无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，依法维护被告人师涛的合法权益。我们认真阅读了湖南省长沙市中级人民法院（2005）长中刑一初字第29号判决书（以下简称一审判决），仔细研究了一审判决所依据的证据，并详细听取了师涛对一审判决的意见，现结合本案案情提出以下二审辩护意见：一、一审判决认定被告人师涛向境外敌对分子洪哲胜“提供”国家秘密，在证据方面存在重大瑕疵。
（一）一审判决没有证据证明洪哲胜是敌对分子。一审判决中的书证③（从互联网上下载的敌对分子洪哲胜的身份资料，证实洪哲胜是中国台湾省人，居住在美国纽约，系“民主亚洲基金会”的筹设人之一，系境外网站“民主论坛”及电子刊物《民主通讯》的主编；）并不能用以证明洪哲胜是敌对分子（按照《中华人民共和国国家安全法实施细则》的有关规定，认定敌对分子应该由国家安全部门确认）。
（二）提供国家秘密，须有提供者和接收者，一审判决所依据的证据除师涛本人的供述以外，没有其它证据可以证明国家秘密的提供者是师涛，更没有其它证据证明洪哲胜收到了师涛提供的国家秘密，具体为：
1、一审判决所依据的证据除师涛本人的供述以外，没有其它证据证明化名为“198964”者就是师涛。相反，有证据证明，师涛与洪哲胜之间以往进行联系及投稿均用师涛的本名（有关证据附后）。
2、一审判决中的书证①（被告人师涛于2004年4月20日23时使用其个人的电子信箱huoyan1989@yahoo.com.cn通过互联网将中办发2004?11号文件内容摘要（以下简称“中办文件”）发送给境外敌对分子洪哲胜的电子信箱caryhung@aol.com的电子邮件一封，内容大意为师涛要洪哲胜尽快想办法将“中办文件"发出去，但提供者不要用师涛的名字，而是化名为“198964”，后附有文件摘要内容；）卷宗中并没有，而且经向师涛本人和一审辩护人佟文忠律师核实及查阅一审的庭审记录，一审庭审时也没有就该书证进行过质证，辩护人认为该书证是本案关键的客观证据之一，该书证是否存在，直接关系到师涛本人关于该情节的供述（即师涛在2004年4月20日23时通过互联网向洪哲胜发送了“中办文件”）是否真实，请二审法院对该书证进一步予以核实，并应依法开庭对该书证的有无、真伪进行质证，否则，就不能将该书证作为本案定案的依据。 注：即使书证①收录在其它未向辩护人出示“秘密卷宗”里，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条第一款 “证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”的规定，书证①未经庭审质证不能判定其真伪及来源的合法性。故也不能作为本案的定案依据? （开庭申请附后）
3、一审判决中的书证②（通过互联网下载的在《民主通讯》、“博讯”、“中国民主正义党”等境外网站和电子刊物刊登发表的署名为“198964”者提供的“中办文件”摘要的资料，该资料经被告人师涛辨认，确认与其所提供的国家秘密的内容一致；）虽经师涛辨认，但与笔记本中师涛的记录至少有九处以上不一致，举其要有：Ⅰ、《民主通讯》发表的“中办文件”载：“互联网上各种有害信息的传播”；师涛笔记本中载：“互联网上的有害信息”。Ⅱ、《民主通讯》发表的“中办文件”载：“拉拢青少年”；师涛笔记本中载：“拉拢宗教人士”。Ⅲ、《民主通讯》发表的 “中办文件”载：“坚持正确的理论和责任意识”；师涛笔记本中载“坚持理论性和责任意识”等，而且，书证②从刑事诉讼证据的种类上讲，仍属被告人的供述。
4、一审判决所依据的证据除师涛本人的供述以外，没有其他证据证明洪哲胜收到了师涛通过互联网发送的“中办文件"。洪哲胜是否确认收到师涛为其提供的“中办文件”是本案的关键证据，换句话说，如果仅有师涛本人供述曾通过互联网向洪哲胜发送了“中办文件”，而洪哲胜否认师涛为其提供了“中办文件”，在没有其他客观证据能够印证师涛的供述为真实的情况下，是不能认定师涛为境外非法提供了国家秘密的。本案没有来自洪哲胜的证言或其它证据可以印证师涛的供述是真实的，在此辩护人依法提请二审法院收集、调取洪哲胜的证言。（《提请收集、调取证据申请书》附后）综上，根据《刑事诉讼法》第四十六条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；……" 一审判决认定师涛向洪哲胜提供国家秘密，从刑事诉讼证据上讲，显然并不充分、确凿。二、一审判决所依据的关于密级的“鉴定结论”（以下简称鉴定结论）没有具体的鉴定人和救济手段，不符合鉴定的基本原则，故依法不应被法院采纳，作为本案定案的依据。
（一） “鉴定结论”没有具体鉴定人员的签名，违反了《刑事诉讼法》第一百一十九条“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”及第一百二十条第一款“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名”的规定。换句话说，不管以什么机构名义出具的鉴定结论，具体做鉴定工作的一定是自然人，这是鉴定的基本原则，故没有鉴定人签名的“鉴定结论”是不符合鉴定的基本原则的。
（二） “鉴定结论”没有告之被告人的救济手段，违反了《刑事诉讼法》第一百二十一条“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”的规定，而且也不符合司法裁判终局性原则。
（三）即使“鉴定结论”是依据部门规章《查处泄露国家秘密案件中密级鉴定工作的规定》（1998年12月30日国家保密局公布国保发1998?8号，以下简称“保密局8号文件”）作出的，但该文件仅是部门规章，相对于《刑事诉讼法》来说是下位法，根据《中华人民共和国立法法》第七十九条第一款“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”的规定，规章与法律相冲突时，应当适用法律。
（四）退一步讲，即使承认 “保密局8号文件”的效力，“鉴定结论”也完全违反了该文件规定的鉴定程序。1、“鉴定结论”违反了“保密局8号文件” 第三条关于“密级鉴定工作应当做到客观事实清楚、法律依据充分、鉴定结论准确”的规定 ，使用了“内容基本一致”、“应当属于绝密级国家秘密”等似是而非、含糊其辞的语句，根本形不成一个明确的结论。2、“鉴定结论”违反了“保密局8号文件” 第四条“密级鉴定工作的管辖(一)地市级地方保密工作部门对本行政区内同级和县级地方办案机关提起鉴定的事项进行密级鉴定。”关于管辖的规定，本案的办案机关（侦查机关）为长沙市国家安全局，因此，应当由长沙市保密局出具《密级鉴定书》。3、“鉴定结论”违反了“保密局8号文件”第五条关于“保密工作部门受理办案机关提起的密级鉴定事项，应当由办案机关出具提起密级鉴定的公文，提供进行密级鉴定需要掌握的情况，移送需要进行密级鉴定的文件、资料和其他物品”的规定，即应当由本案的办案机关长沙市国家安全局向长沙市保密局提起密级鉴定的公文，提供进行密级鉴定需要掌握的情况，移送需要进行密级鉴定的文件。 4、“鉴定结论”违反了“保密局8号文件”第九条关于“密级鉴定书的内容(一)被鉴定材料中具体事项的名称；(二)鉴定依据和鉴定结论； (三)需要说明的其他情况； (四)鉴定机关的名称和鉴定日期”的规定，没有冠以《密级鉴定书》的名义，没有明确被鉴定材料中具体事项的名称，没有说明其法律及事实依据。（五） “鉴定结论”所鉴定的送检材料形成时间及鉴定所得出的结论均在2004年11月以前，师涛辨认及其笔记本被查获均在2004年11月以后，也就是说，“鉴定结论”所鉴定的送检材料不是师涛在笔记本中记载的内容，也未经师涛辨认，故该“鉴定结论”对师涛来说没有任何关联，在本案中不具有证据意义。三、退一步讲，即使师涛向境外提供“中办文件”的行为能够被认定，但从宪政的角度，本案涉及公民知情权、新闻自由和国家秘密之间的相互关系，当公民知情权、新闻自由与保守国家秘密发生冲突的时候，现代法治国家的司法理念更倾向于保护公民知情权和新闻自由。
（一）根据我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》第19条2款“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”的规定及《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第二条、第三条、第二十七条第二款、第三十五条、第四十一条、第四十七条所体现的宪政精神，一个国家的公民对国家机关掌握的信息享有了解和知悉的权利，即公民知情权。1、公民知情权是公民从事政治、经济、文化活动和个人生活的一个必要条件，是公民享有权利和履行义务的前提，因此，公民知情权是公民的基本权利。2、保障公民知情权需要信息公开，没有公开就没有正义，没有公开就没有民主。与信息公开相对的是保守秘密（就本案而言主要是指国家秘密），现代法治国家执政理念是：信息公开是原则，保守秘密是例外；因此，国家秘密范围要尽可能小，而且确定是否是国家秘密要有道德的、政治的、实际的考虑，否则，如果把什么都看成是国家秘密，那么，什么都不是国家秘密 (１９７１年６月发生的《纽约时报》刊登美国国防部绝密文件《关于越南问题的美国决策过程史》事件，是如何处理公民知情权和保守国家秘密之间矛盾的典型案例。在此案中，美国最高法院以六票对三票判决《纽约时报》胜诉，美国政府败诉，撤消了报纸禁载“五角大楼文件”的限制令。美国人民由此可以透视更多政府的决策内幕，更有力地监督政府和维护自己的切身利益)。故辩护人认为：“中办文件”关于：“六·四”十五周年将至，防范境外分子闯关、坚持正确舆论导向、减少群体性上访、要安定团结等内容是公民有权获知的信息，不应将其作为“国家秘密”而不让百姓知晓。
（二）新闻自由是公民知情权的基础和必要条件，新闻媒体的重要作用之一就是将政府活动公开、透明，将公权力的运作置于众目睽睽之下，故在新闻媒体面前没有秘密可言，保守国家秘密是公职人员的义务，而不是新闻记者的义务（除非新闻记者披露的内容对国家安全具有即时而紧迫的危险）。1、被告人师涛作为一个记者，从其职业的道德操守和职业职责来看，他有权将他合法获得的认为需要公众了解的信息予以公开（前述《纽约时报》刊登美国国防部绝密文件事件甚至是非法获得）。2、师涛不是中共党员也不是国家公职人员，仅是一个普通记者，故从新闻自由的角度讲师涛不是承担保密责任的主体；师涛所在的《当代商报》社是一个民营参股的地方报社，以师涛的身份和报社的级别、性质，是没有资格掌握任何国家绝密级文件的。“中办文件”传达到该报社，已无密可保，正如高考试卷，一旦考试完成，就不再是国家秘密。
（三）从本案涉及的师涛记录的“中办文件”摘要来看，其内容只是关于稳定、宣传工作的政策规定，故不符合《中华人民共和国保守国家秘密法》第八条中列举的“关系国家的安全和利益”的事项。具体为：师涛向境外提供的信息，1、不属于国家事务的重大决策中的秘密事项，否则，就不会层层转发传达到基层，而且层层转发传达文件的过程，也是解密的过程；而且师涛也没有见过“中办发2004?11号文件”的原件。 2、不属于国防建设和武装力量活动中或外交和外事活动中或对外承担保密义务的秘密事项，而是关于“稳定工作”的政策精神，完全是社情民意方面的内容，是凭生活经验就能感知的众所周知的事实。 3、不属于国民经济和社会发展中或科学技术中的秘密事项，这是任何一个具备完全行为能力的人都能从信息内容得出的结论。 4、不属于维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项，正如上诉人所言，境外网站发表该信息，正好阻止了海外人士闯关，这与中办文件的精神是一致的，恰恰维护了国家的安全和防止了刑事犯罪。
综上，恳请湖南省高级人民法院充分考虑辩护人的辩护意见，撤销原判决，依法判处被告人师涛无罪。
师涛二审辩护人：北京莫少平律师事务所
律 师 莫少平
律 师 丁锡奎
二○○五年六月九日
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