张林涉嫌煽动颠覆国家政权罪案一审辩护词

转自：维权网

张林涉嫌煽动颠覆国家政权罪案一审辩护词

莫少平

尊敬的审判长、审判员：

受被告人张林的委托，并受北京莫少平律师事务所的指派，由我担任张林涉嫌煽动颠覆国家政权罪一案的一审辩护人，我将履行《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定的律师责任，依法维护被告人的合法权益。接受委托后，我会见了张林，认真审阅了检察院移送法院的全部案件材料，现根据事实和法律及庭审调查的情况，发表如下辩护意见。

辩护人认为：对本案的基本事实（即《起诉书》所列举的发表在《博讯新闻网》、《大纪元》、《看中国》、《民主论坛》的6篇文章是张林所写，及张林接受过境外广播电台《希望之声》采访）控辩双方没有异议。本案控辩双方的主要分歧是法律适用问题，即张林所发表的文章是属于公民言论自由、表达自由的范畴，还是构成煽动颠覆国家政权罪。另外，辩护人认为本案在侦察、审查起诉过程中程序上存在严重瑕疵。具体阐述如下：

辩护人认为：安徽省蚌埠市人民检察院蚌检刑诉字[2005]27号《起诉书》（以下简称《起诉书》）指控张林犯有煽动颠覆国家政权罪不能成立，理由是：

一、《起诉书》对张林的指控完全是“断章取义”。

1、张林在互联网上发表了大量的文章，按《起诉书》的指控总数达192篇，粗略估计约40多万字，其中不乏忧国忧民、为中国民主法治建言献策的文章，如《共产党不用怕改革》、《劳教制度是奴隶制残余》、《也许没有人，比我更爱国》等等。而《起诉书》中列举的张林“涉嫌煽动颠覆国家政权罪”的文章只有6篇及1篇采访，列举的文章只占张林在网络上发表文章总篇数的32分之1，且在这6篇文章中被《起诉书》认定“涉嫌煽动颠覆国家政权”的言辞仅有400余字，占张林在网络上发表文章总字数的千分之一，而且这400余字中有60余字是引述别人写的歌词，因此，不全面综合地理解和分析张林在互联网上发表的所有文章，不考查作者的写作背景及动机，而仅凭张林在互联网上发表6篇文章中的只言片语就认定张林构成煽动颠覆国家政权罪，无异于断章取义，更有“因言治罪”之嫌。

2、如果按照《起诉书》这种断章取义的方式指控犯罪，那么从《毛泽东选集》、《邓小平文选》里摘录出某些词句，如毛泽东曾发表过这样的观点：中国各省应当脱离中央政府，最好分成27个国，成立“安徽共和国”、“广东共和国”、“台湾共和国”（毛泽东1920年10月10日写的《反对统一》，及1920年9月3日发表在《大公报》上的《湖南建设问题的根本问题──湖南共和国》等文章），是不是也应当得出毛泽东犯有“分裂国家罪”、“颠覆国家政权罪”这种荒谬的结论呢？显然不能。又如，同理是不是可以将邓小平的名言：“不管黑猫白猫抓住老鼠就是好猫”理解成不管猫是不是患上传染病，也不管猫是不是抓咬主人、毁坏家具，只要能抓老鼠都是好猫，以及黄猫、花猫即便能抓老鼠也不是好猫呢？显然不能。

3、历史已经证明，57年反右是错误的，而且也已经为右派彻底平反了，但如果们今天翻看许多“大右派”在57年的言论，其言论之尖刻，或者叫“反动”决不在张林之下：比如骂“共产党是家天下”的（《光明日报》总编储安平语）；说“马克思主义不符合中国国情，应取消用马列主义作为我们的指导思想”（清华大学教授徐璋本语）；说“共产党搞的不好群众可以打倒共产党、杀共产党人、推翻共产党”（人民大学讲师葛佩琦语）：“今天的问题是（一党专治）制度问题，我声明绝不参加共产党”（费孝通语）等等，我们难道还不应吸取历史教训，还要重蹈“因言治罪”及“文字狱”的历史覆辙吗？

4、类似张林观点的文章现在在互联网上并不罕见，在互联网上有很多比张林的观点更偏激，用语更激烈的文章，难道能把写这些文章的人（据说约有上百万人）都抓起来定罪吗？

二、现有证据不能证明张林在主观上有煽动颠覆国家政权的故意。

根据《中华人民共和国刑法》第152条第2款的规定，煽动颠覆国家政权犯罪构成的主观方面要件必须是故意，即“行为人明知自己的煽动行为会导致他人实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。”从刑法理论上讲：“故意”是指明知自己的行为会产生危害的结果，并且希望或放任这种结果发生，其构成要件有二：第一，对犯罪事实的认识。具体为：（一）应认识自己的行为是危害社会的（如果行为人误认为放在办公桌上的表是自己而拿走，就不能认定行为人有盗窃的故意）；（二）应当认识到行为与结果之间的因果关系；（三）应认识到行为的客体或对象，即行为人所侵害的必须是行为人已经认识到的客体或对象（如将人误认为动物而杀死，在有可能预见的情况下，只能构成过失杀人）；第二，具有行为的决意，有二种情况：（一）

认识到自己的行为会发生危害后果，希望这种结果发生而决意实施行为；（二）认识到自己的行为会发生危害后果，但听其自然仍决意实施行为。具体到本案：

1、张林始终没有认识到自己在互联网上发表文章会对社会产生危害后果，相反，他始终认为他的行为对社会有益，对推进中国的民主、法治有益，即张林不存在对犯罪事实的认识。

2、张林更没有希望或放任危害后果的发生。在张林的全部讯问笔录及当庭的供述中，张林从没有表示过其明知自己的行为会对社会造成危害，并希望或放任危害结果的发生。故张林主观上不具备故意的要件。

公诉人当庭称：从张林的6篇文章及一篇采访中就完全可以认定张林主观上具有煽动国家政权的故意。辩护人认为：公诉人的说法不能成立，理由是：《起诉书》没有对证明张林有罪和无罪的证据进行全面的收集、甄别、认定，即没有对张林在互联网上发表的192篇文章进行全面、客观的分析、判断，而是仅仅依据张林在互联网上发表的6篇文章及1篇采访中的只言片语就认定其具有煽动颠覆国家政权的故意，这显然不符合我国刑诉法的采证原则，更达不到“排除合理怀疑”的要求。因为即使在《起诉书》中认定的“煽动颠覆国家政权”的6篇文章，也有充分体现张林主观善意的文章，如《全军覆没》。

三、张林在网络上发表文章的行为不能被认定为煽动颠覆国家政权的行为。

（一）张林的文章不可能产生社会危害性，《起诉书》指控危害国家统一、扰乱了社会秩序破坏社会稳定等没有证据支持。

煽动颠覆国家政权罪的客观要件必须是行为人实施了煽动他人颠覆国家政权的行为。根据《中华人民共和国刑法》第105条第1款之规定，颠覆国家政权在客观上表现为组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。颠覆、推翻的手段，既可以是暴力的，也可以是非暴力的。然而，张林的文章并没有煽动他人实施颠覆国家政权的行为的内容。《起诉书》指控张林在网络上发表的文章含有“危害国家统一、主权和领土完整、扰乱社会秩序、破坏社会主义稳定的内容”，却拿不出证据来证明张林在互联网发表的文章是如何危害了国家的统一、主权和领土完整、如何扰乱了社会秩序、如何破坏了社会稳定。

（二）张林的行为并没有对国家安全构成“现实而紧迫的威胁”，不应认定为犯罪。

虽然言论自由在一般情况下不容侵犯和剥夺，然而如果言论直接危害了国家安全，则可以受到禁止，这也是《中华人民共和国刑法》规定煽动颠覆国家政权罪的法理基础。但是认定某种言论是否构成危害国家安全的犯罪则应受到严格的限制，否则就可能侵犯人权。目前在国际上得到公认的《有关国家安全、表达及获取信息的自由的约翰内斯堡原则》第6条规定：“只有当一个政府可以证明以下事实存在，言论才可能以危害国家安全受到惩罚：1、该言论是有意煽动即刻的暴力行动；2、该言论有可能会引起这样的暴力行为；3、在该言论与暴力的可能性或出现之间有着直接而且即刻的联系。”这一原则概括为“现实而紧迫的威胁”原则，即只有当言论对国家安全构成现实而紧迫的威胁时，才能构成犯罪。本案，张林的文章并没有任何煽动即刻的暴力行为的言论，客观上不可能引起这样的暴力行为（张林的文章都是在国外网站上发表的，国内不通过特殊手段根本看不到），对于国家安全显然不构成现实而紧迫的威胁，故不应被认定为犯罪。

四、张林在网络上发表文章应属于言论自由范畴，是公民依据《中华人民共和国宪法》及有关国际公约所享有的民主权利。

《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员，有提出批语和建议的权利。”根据2001年3月14日公布实施的《中华人民共和国宪法修正案》修正的《中华人民共和国宪法》第33条增加了第3款：“国家尊重和保障人权。”这是作为国家根本大法的《宪法》对于保障公民包括言论自由权在内的各项人权的正式庄严的宣告。辩护人认为：在刑事案件的审判中，也应以《宪法》中的有关规定为指导，切实保障公民的人权。而言论自由权是人权的重要组成部分，是现代民主制度的基石，也是现代宪政制度的起点，是经过无数代人努力斗争，甚至以生命为代价逐步争取来的。在今天，言论自由权是世界上大多数国家所普遍承认和保护的，是一种具有普适性的权利。联合国《世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由，此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递信息和思想的自由。”《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定：“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利。”

公诉人开庭时称：《宪法》是赋予了公民言论自由权，但《宪法》也规定了公民在享有《宪法》规定的权利同时，也要履行《宪法》规定公民的义务。张林在网络上发表的文章，违反了《宪法》规定的公民的义务，就应当受到法律的追究。公诉人甚至引述安徽省新闻出版局依据《出版管理条例》和《互联网管理暂行规定》把张林在网络上发表的文章认为是“非法出版物”的鉴定结论作为追究张林法律责任的证据。辩护人认为：公诉人的说法：不仅没有法理依据，而且是极其荒谬的。

1、公诉人的说法混淆了思想、言论和行为的界限。法律只能规范人的行为，而不能规范人的思想和言论，法律规定的义务，都是“行为”上的义务，而绝不会是思想、言论上的义务，通俗点讲，法律只能规定一个人可以做什么，禁止做什么，而绝不会规定一个人可以想什么、说什么或禁止想什么、说什么。通观《起诉书》中所指控的张林的6篇文章和1篇采访，无论张林在文章中认为中国缺少民主、自由，作为执政党的中国共产党负有不可推卸的责任，还是其认为共产党一党专制的统治不会长久存下去，共产党是邪教组织，都是张林个人思想观点的一种表达，应属于言论自由、表达自由的范畴。

2、无论观点对错，均不应承担任何法律责任，特别是刑事法律责任。观点、看法有分歧，甚至在一定历史条件下有对错之分，是非常正常的。张林作为一个党外人士，他不信仰共产主义，这是他的自由，法律不能强迫人们信仰什么，张林对中国共产党有自己的观点和看法无可厚非，即便张林所发表的针对中国共产党的批评性甚至是攻击性的文章被历史证明是错误的，也仍然属于公民的言论自由范畴，是在行使《宪法》所赋予公民的言论自由权，而不是煽动颠覆国家政权罪。观点的对错可以进行商榷，甚至批判，但绝不能因为其观点、看法是错的，就追究其刑事责任。现代法治国家应当把“虽然我不同意你的观点，但是我要誓死捍卫你说出自己观点的权利”奉为圭臬。

3、《出版管理条例》只能在中华人民共和国境内适用，其规范的对象是境内出版机构，而不是投稿人。张林所写的文章均是在中华人民共和国境外网站上发表的，根本不应受《出版管理条例》的管辖和约束，就象中国的新闻出版暑不能将美国的《纽约时报》、《华盛顿邮报》上刊载的文章鉴定为“非法出版物”一样，故公诉人将安徽省新闻出版局的鉴定结论，作为追究张林煽动颠覆国家政权罪的证据是极其荒谬的！

五、本案在侦查和审查起诉过程中程序上存在重大瑕疵。

1、在我们接受张林家属的委托后，向安徽省蚌埠市公安局国保支队递交了委托手续和取保候审申请，并提出要求会见张林，但国保支队以张林涉嫌煽动颠覆国家政权涉及国家秘密为由不批准律师会见（我们始终认为煽动颠覆国家政权是不可能涉及国家秘密的，并提交了一份《律师意见》），而事实证明本案根本不涉及任何国家秘密，故安徽省蚌埠市公安局国保支队不批准律师会见张林的做法，事实上非法剥夺了张林在侦查阶段获得律师帮助的合法权利，是一种严重的违法行为。

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第20条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师申请取保候审，有权决定的机关应当在7日内做出是否同意的答复。同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”但是，在法定期限内，安徽省蚌埠市公安局国保支队始终没有告之律师是否同意对张林取保候审。

3、最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》第12条规定：“人民检察院审查移送起诉案件，应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见，并记明笔录附卷。

直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知，由其提出书面意见。律师在审查起诉期限内没有提出意见的，应当记明在卷。“第13条规定：”人民检察院对律师提出的证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者免除其刑事责任的意见，办案人员应当认真进行审查。“但检察机关在审查起诉阶段没有履行这项职责，这种做法违反了最高人民检察院规定，同时剥夺了张林在审查起诉阶段获得律师辩护的权利。

尊敬的审判长、审判员：

我国正处于一个法治不断完善的过程中，在此过程中对于些问题的看法有分歧是非常正常的，特别是在对待某些罪与非罪的问题上更是如此，但辩护人始终坚信，有利于尊重和保护基本人权的判决（言论自由是最基本的人权）是公正的判决，是经得起历史考验的判决！恳请安徽省蚌埠市中级人民法院充分考虑辩护人的意见，根据事实和法律，依法判决张林无罪。

此致安徽省蚌埠市中级人民法院

北京莫少平律师事务所莫少平律师

2005年6月21日