胡泳：管理互联网需更多宪法思维

作者：胡泳   来源：http://huyong.blog.sohu.com/153976987.html

6月8日，国务院新闻办公室发表《中国互联网状况》白皮书，强调中国依法管理互联网。白皮书列出了1994年以来，中国所颁布的一系列与互联网管理相关的法律法规，并称，“中国坚持审慎立法、科学立法，为互联网发展预留空间”。

我数了一下，白皮书列举的有关法律法规有15部 之多。看起来我国的互联网法律法规堪称完备，且立法原则还“为互联网发展预留空间”，为政府依法管理互联网准备了良好前提。然而，奇怪的是，却有学者认 为，包括互联网在内的大众传播领域是法外领域，除了宪法无专门法可依。媒介学者展江即质疑过“人大无立法而有《决定》”的奇怪现状，他指的是，在众多的有 关互联网的法律法规中，法律位阶稍高的只有2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》，被称为“法”的仅有《中华人民共和国电子签名法》以及通过未久的《侵权责任法》，其余皆是各种“规定”、“暂行规定”（有的已经“暂行”了很多年）、“办法”、“工作细则”直到“意见”、“通知”等。

这些“规定”、“办法”、“通知”来自哪里呢？它们来自所有可能和互联网发生关系 的管理部门，规章制定和执行主体包括工业和信息化部、国务院新闻办公室、公安部、卫生部、文化部、教育部、新闻出版总署、广播电影电视总局、工商行政管理 总局、中国互联网络信息中心等等，不一而足。

立法项目由部门直接组织起草，会带来什么弊端？不需要动多么复杂的脑筋就可以想象 到，如果是自己提出自己的权力，在立法过程中追求权力最大化和自身利益最大化的倾向就不可避免。田湘波在《中国的立法体制现状》一文中用“权力部门化、部 门利益化、利益法规化”，对中国立法体制特性做出了精确概括。这一特性在媒介法领域反映得尤为明显。

我国的媒介法，本来应该是宪法至上，向下授权。宪法是人民的授权书，任何国家权力 都是人民的授权。然而，现实却是：宪法不如一般法律，一般法律不如行政法规，行政法规不如部门规章，部门规章不如领导批示。所谓对互联网的依法管理，在这 样的情形下，往往就变成了无“法”管理，甚至是非法行政。

不妨举一个例子。就在一年前的6月 8日，《华尔街日报》的一篇报道《中国收紧互联网控制》引爆“绿坝”风波，后来在中国网民的诉求和西方压力的汇聚下，工信部不得不宣布推迟在全国范围内预装绿坝软件。是年 8月20日，《时代周报》报道了《绿坝预装通知“被误导”出台始末》。这是一份有关工信部此项政策从出台到被迫取消的难得标本。“为了让绿坝更加普及”，就要把在网吧、学校强制安装的思路一路延伸到公民的PC中，忘记了权力须在法律框架之内行使，并以不得侵犯公民私权利为底线。从中我们可以看到，国家部委在作出一项影响全国亿万网民的决策时，论证是多么粗疏，推行又有多么草率。

还有更大的问题：那么多的行政法规、部门规章等，它们是不是都符合宪法呢？行政法 规、部门规章，是从属于法律的规范性文件，也是我国法律体系的组成部分，但它们的法律地位和法律效力要低于法律，尤其要低于宪法。媒介法学者魏永征指出， 这不仅表现为后者要服从前者，根据前者的规定而制定，并且不得与前者相抵触，而且在体现国家的强制力方面也是有差别的。

而我们看到，政府立法监管互联网的时候，缺乏宪法思维，忽视网络在实现民主政治、开展舆论监督、促进公民表达自由方面的作用。现行宪法第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”作为网民，不仅享有宪法第35条所保护的言论自由，还可以依据第四十一条，对国家工作人员违法失职行为拥有批评建议乃至申诉、控告和检举的权利。然而，近年来的有关规定常常对公民言论自由设定事先行政许可，与宪法保护公民基本权利的规定相抵触。

例如，2008年1月31日 起施行的《互联网视听节目服务管理规定》要求网络视听节目需要事先许可：“从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息 网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续，任何单位和个人 不得从事互联网视听节目服务。”《规定》第二条称：“本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人 提供上载传播视听节目服务的活动”，而制作、编辑、集成、传播音视频的行为本身属于公民言论自由（表达自由）。言论自由不应当受到事先行政许可，即使必要 设定行政许可，根据立法法第八条之规定，对公民言论自由的许可限制即是对公民基本权利进行许可限制，必须制定法律，《规定》作为部门规章无权对公民基本权 利作出许可限制。

再如，2009年12月26日全国人大通过的《中华人民共和国侵权责任法》 第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益 的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通 知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的， 与该网络用户承担连带责任。”这一条非常典型地反映了立法者对民众言论自由和舆论监督的抵触。众所周知，近年来在网络上出现了对宪法第四十一条的大量精彩 实践，公民利用对公共信息的知情权和对国家机关及国家工作人员的批评权、建议权而展开有效的舆论监督，然而，这样的实践很可能因侵权法这一规定的出现戛然 而止。侵权法第三十六条笼统规定网络表达者、尤其是网络服务商的侵权责任，无疑会使刚刚兴起的网络监督夭折，危害公民的言论自由和舆论监督空间。这不仅是 民法问题，首先是宪法问题。

在中国跨入信息时代之时，问题不在于是否应该规范互联网，而在于怎样规范。在实地 操作中这意味着两点：首先，尽可能地使用现有的法律；其次，政府如果犯错误的话，也应该犯规范过少的错误。在互联网提出了那么多难以解答的问题的情况下， 政府未见得有最好的解决办法。最终，互联网也许会催生出一种新的规范方式，不那么具有强制性，而更多地相信个人自由和公民自治的力量。

无论如何，有越来越多的人认识到，在公共领域中过度集中的权力会带来滥用这种权力 的危险。分散化使人们得以暴露权势者的不正当行为。越多的人享有监督的力量，就可以从更广泛的视角展开监督，并对潜在的问题提出不同的识见。这个过程可能 不会是一个完全自然的过程。即便我们相信新的局面会有机的形成，问题还在于这个过程会有多长。所以，公共政策的干预亦是十分必要的，只是，政策的议程须有 网民参与制定，在其中，自由而开放地使用互联网，应被视为一种普遍性的权利，任何人都可以享有。我们看到，这也是符合《白皮书》所说中国管理互联网的基本 目标的，即“促进互联网的普遍、无障碍接入和持续健康发展”。