作者：王四新 来源： 十九条论纲的博客
本文略微删减后发表在《北京行政学院学报》2009年第3期。标题为《限制表达自由的原则》
[内容提要] 表达自由是许多国家的宪法性法律和国际人权条约及地区性人权条约承认和保护的基本人权。本文讨论了政府在限制表达自由的时候，需要遵循的几项原则，即合法、合目的性、需要和合比例及中立等原则。同时指出，这些原则也构成对政府限制表达自由的限制。
[关键词] 限制 原则 合法 中立
[Abstract] Freedom of expression is a fundamental right in which recognized and protected by many countries constitutional laws as well as international and territorial human rights treaties. This article discussed the principles in which the government should follow when limit the freedom of expression; they are the principle of legality, according the end, necessary and proportionment, neutrality. These principles also serve the function of restraining the limitation of the government.
[key words] limitation; principle; legality; neutrality
在各种学科理论和日常生活的多数实践性场合，我们经常会遇到并使用“原理”（principle）这一概念，如经济学原理、政治学原理和和化学原理、文学批评原理等。它们会帮助我们了解该学科的基本概念、基本范畴，还会帮助我们建构某个学科的学科知识体系，对于我们学好这门科学掌握这门理论，具有非常重要的价值。
将各种原理作为我们行事的依据或出发点，并用这些原理来指导我们的具体实践活动，便产生了各种各样的原则。在各种实践的场合，各种各样的理论既为我们采取行为指明了方向，奠定了基础，也为我们衡量、理解以及评价他人的行为，包括个体行为和组织性行为、政府行为提供了标准和依据。
书本上学习各种知识、理论，可以帮助我们形成各种各样的行为原则，我们也会在实践中，设法使我们的行为符合或满足一定的原则。比如说，公开是现代政治的一项原则，政府的各项活动和活动过程中产生的各种信息，就应当尽可能地为公众所知。据此，我们可以认为，民主的政府、透明的政府就是民众所喜欢的政府，政府的管理也应当朝着这个方向发展。
鉴于表达自由在现代民主政治具有举足轻重的作用，鉴于表达自由是宪法性法律及人权条约承认和保护的一项基本人权，政府在限制表达的时候，需要遵循一系列的原则。这些原则也因此成为衡量政府限制表达的作法是否合理的标准和依据。
一、限制表达自由应当依据法律
表达自由不是一项绝对的权利，宪法和人权条约的相关条文，都在承认并保护表达自由的基本权利的同时，规定了对表达自由的限制。也就是说，表达可能会因为表达的内容而受到限制，表达可能因为表达的方式不当而受到限制，在有些情况下，同样的内容还会因为通过不同的表达媒介，而受到不同的对待。例如，法律一般上不会追究成人之间通过电话等一对一的交流工具而表达的色情内容，但同样的内容却不能出现在报纸、广播这样的大众传播媒体的版面或节目时段之中。
限制表达自由的合法性原则，主要指对表达自由的限制，必须由法律做出明确的规定，对滥用表达自由的行为的处罚，必须依照已经公布的法律来实施。这里的“法律 ”，指的是由享有立法权的机关依据宪法性法律的授权，按照法律规定的程序，依法制定的抽象的、具有普遍约束力的基本法律。既可以指大陆法系国家的议会制定的法律，也可以指英美法国家的国会、议院制定的成文法及法院在司法实践过程中发展起来的判例法。依据中国《立法法》第8 条第5款的规定，对表达自由的剥夺，只能制定法律。也就是说，只有全国人大及其常委会制定的法律，才能成为剥夺表达自由的依据。也只有全国人大及其常委会，才有权制定剥夺公民表达自由的法律。其他任何机构，如果制定的行政法规、地方性法规等涉嫌直接或间接剥夺公民表达自由权的，公民都最有权通过合法途径，要求相关机关予以废除。
根据欧洲人权法院相关的判例法，合法性原则还要求限制表达自由的法律必须同时具备三个方面的条件，即限制表达自由的法律必须是“可以获知”和“可以预见”的，法律还应当“为防止政府对表达自由的任意干涉提供有效保障”。[1]
“ 可以获知”的基本要求是法律必须是已经正式公布的，一般人依据正常的方式，比如查阅图书馆的材料、查阅立法机关的网站等方式，可以获知限制表达自由的法律的具体规定或法律的具体条文。可以获知意味着政府限制表达自由的法律不能是秘而不宣的，也不能是常人通过正常的途径无法获得的。
“ 可以预见”要求法律用语在表达上具有准确性，具有正常智力的普通人或通过律师等专业人士，能够理解限制表达自由的法律的具体含义。在美国最高法院的判决中，有言论限制的法律不能过宽或模糊的要求。不能过宽是指法律限制的对象必须明确具体，不能被执法者用来扩大打击面或扩大受限制的表达范围。而不能模糊则要求法律的用语必须准确，以避免在适用时产生歧义，给司法机关或政府部门打压特定的言论或表达留下可乘之机。同时，限制表达的法律规定具体明确，还有助于民众行使表达自由权的过程中，把握好表达什么或不表达什么、以什么方式表达或不以什么方式表达的界限，正确行使自己的权利。
“ 法律为防止任意干涉提供有效保障”，指法律授予政府机关的自由裁量权不能以不受约束的方式行使，它应当充分明确地指明裁量权的范围及其行使方式，并顾及相关的合法目的，以及给个人足够的保障，以防止来自政府的任意干涉。完全以行政规定或含混的法定授权为依据的限制，容易构成对表达自由的侵害，也容易构成对人权标准，比如《公民权利与政治权利国际公约》第19条的违犯。
什么样的表达受到保护，什么样的表达方式是法律允许的，在有些情况下，并非一目了然。这就需要政府机构要据当时的情况，有针对性地先采取相关的措施。为了确保政府对自己限制民众表达的作法尽量采取适当的作法，就应当通过相关法律，授权民众在事后，即紧急情况解除后或政府对表达的限制产生相应的效果后，对政府限制表达的作法提起申诉或司法诉讼。
二、限制表达自由应当与所追求的目的一致
政府限制表达自由的行为满足上述合法性的要求，并不一定意味着限制就具有了正当性。因为法律首先存在因跟不上不断变化的形势而僵化的问题。其次，具体的国内法律还存在如何与国际人权条约确立的人权标准协调的问题。适用法律的时间、地点、方式和对象的不同，也会对法律本身提出具有挑战性的要求。因此，仅仅从合法性来衡量限制的正当性，是远远不够的。还应当从合目的性上来考量对表达自由的限制。
政府是社会公共管理机构，这决定了政府在做任何事情的时候，都不允许像个体在某些时候做某些事情的时候，完全由着自己的性子。也就是说，政府的一举一动都需要明确的目的，至少是多数人可能接受的动机和目标。也就是说，政府在限制人们的表达的时候，同样也需要考虑需不需要限制、怎样限制以及限制到什么程度等问题，即限制的目的问题。
合目的性的“目的”大致可以分为三类：公共利益、私人利益和维护司法的公正和权威的利益。公共利益包括国家安全、公共安全、公共卫生和公共道德等。私人利益主要指自然人和法人的利益，包括维护他人的荣誉和利益、防止涉及个人隐私和商业秘密的信息披露等；维护司法的公正和权威包括法院可以不公开审理并禁止媒体接触、报道涉及个人隐私、商业秘密和国家机密的案件，同时允许媒体和一般民众旁听或报道依法应当公开审理的案件等。
公共、私人利益既可能单独存在，也可能“共存”或“兼有”。隐私和商业秘密是个人或公司不愿意让人知道的信息，也是个体有权不让人知道的信息，可以将出于保护这两类利益而对表达自由的限制看作合私人利益之目的的限制。为维护军纪而禁止散发鼓动士兵开小差的小册子，可能完全出于合公共利益之目的。而维护司法的公正与权威，既是为了公共利益，比如保证司法健康有序地运转，也可能是出于维护私人利益之目的，比如个人获得公正审判等。
合目的性不仅要求政府在限制言论的时候，有明确的目的，有通过限制表达而达到的具体目标，而且还要求政府限制表达的目的具有正当性或符合法治社会的要求。在实行三权分立和司法能够独立地审查政府行为的国家，比如美国和许多欧洲国家，政府限制表达的目的是否正当，是否足以作为限制表达自由的理由，不是由政府来确定，而是由法院来定夺。也就是说，受到限制的个体或媒体，在自己的表达受到不当限制或认为自己的表达自由被政府非法干预时，可以将案件起诉到时院，法院将根据案件的相关情况，适用相关的法律，对政府限制表达自由的作法是否合法做出裁定。
在建立了地区性人权保护机制的地方，比如欧洲和美洲，个体和新闻机构还可以在穷尽本国的救济措施的情况下，将案件起诉到地区性的人权法院，由欧洲人权法院或美洲人权法院来裁定本国限制表达自由的法律、法规或具体的行政措施，是否构成对《欧洲人权条约》第10条或《美洲人权条约》第13条承认和保护的表达自由的基本人权的侵犯。
三、限制表达自由应当遵循需要和合比例原则
要证明政府对表达自由限制的正当性，除了上面提及的合法和合目的之外，这种限制还必须是基于案件的事实和情况而必须做出的限制。如果案件的实际情况显示，政府无须对此做出反应，或政府无须对此做出如此剧烈的反应，则政府的限制就有可能是不需要或不合比例的。
为了说明需要和合比例原则，我们可以用密尔在《论自由》中讲的一个例子[1]。当一个人要过一条极度危险的独木桥时，局外人可以采用两种方式避免危险的发生。一种方法是劝说他，告诉他小桥已经非常危险，让他在知道了小桥存在的危险后自己不去过这个小桥。另一种方法是不管这个人同意还是不同意、意识到了危险还没有意识到危险，都采用武力或强迫的方式，将执意过小桥的这个人拉回来。
在这种两种方式当中，密尔认为，只要有时间和条件劝说，就应当采用劝说的方式。后一种情况只适用于已经没有时间或没有条件让这个人避开危险的情况。换句话说，对这个人的自由的限制，只能在万不得已的情况下，才能采用。具体到对表达自由的限制，就是如果不是非限制不可，就尽量不要予以限制。同时还应当予以关注的是，在这个例子中，限制他人自由的目的之所以具有正当性，是因为只有限制他的自由，才能避免比其自由还要重要的生命安全的利益受到损害。
为满足需要和合比例原则的要求，在美国的司法实践中，法院要求政府对表达自由的限制，必须是为了实现上文提到的紧迫或重大的社会利益。如果政府不对表达自由予以限制，就会使社会利益受到不可挽回的损失。为了避免政府以假想或虚构的利益作为限制自由的借口，政府或社会的利益应当是实在的、看得见的，一般人凭借其认识能力就能够判断出来的。
合比例原则是对政府限制表达自由的手段或方法提出的要求，这种原则要求政府不要无所顾忌地采取限制表达自由的方法，其所采用的方法应当与政府要实现的利益成正相关关系。政府必须合理、谨慎和诚信地行使其限制表达自由的权力，不应以微不足道的政府或社会利益为借口，对自我实现和社会发展具有重要价值的表达自由进行限制。拿上面的例子来讲，如果我们对那个不知真相而试图过桥的人不是采用劝说和将其强行拉回来的方式，而是将其致残，即破坏他过桥的能力的方式来避免其掉入河中淹死的后果的话，这种方法明显是不符合限制自由的合比例原则的。
需要注意的是，是否需要、是否合比例通常是一个难以在瞬间做出正确估计的事情，政府采取的方法和手段是否为实现目标而精心选取，有时短时间内看不出来。为此，在遇到需要限制的紧急情况，政府应当享有适当的自由裁量权。即先由政府决定是否采取限制表达自由的措施，但政府的做法应当在事后接受独立、中立的法院的严格审查，由法院而不是政府自己来确定其限制是否需要和合比例。
除了司法对政府限制表达的行为进行的审查之外，政府限制表达的行为和作法，至少在事情发生之后，还应当接受人们通过言论、出版物和其他形式而提出的质疑、批评甚至是善意的攻击，并从这些批评当中吸取改进限制方式的营养，不断完善对表达的限制措施。
四、对竞争性或对立性表达的限制应当遵循中立原则
中立原则要求：政府不能因为担心民众会对某个观点、信息、意见产生不良反应就对其进行限制，政府也不能因为某种观点或理论特别适合自己的政策就利用自己所掌握的各种资源，包括从立法上对其进行资助。中立原则还要求，当政府不得不对表达进行限制时，应当尽量从时间、地点和方式等方面对表达进行限制，而不应当对表达的内容进行直接干预。按照这种理论，政府应当对观念市场上的各种观点、想法、意见保持中立。政府在制定与言论有关的法律时，应当尽量避开对言论内容的限制。如果政府的法律或行政措施涉及言论的内容，就应当接受更为严格的司法审查。
在美国，这种理论主要用来限制政府随意针对表达内容而制定法律或采取行政措施。政府的法律或行政措施如果基于内容而制定或采取，其对象必须限定在低价值(Low Value)言论的范围，且必须接受严格的司法审查。政府可以通过立法或行政措施来限制或制裁诽谤性言论（defamatory speeches）、淫秽（obscenity）内容和有儿童参与或与儿童有关的色情内容（child pornography）、争斗（Fighting Speech）或仇恨性言论（Hate Speech）、军事技术情报（technical military information）、商业言论（commercial speech）、无新闻价值的隐私（no newsworthy privacy information ）。
对政治言论（political speech）或事关公共利益（public interests）的言论，政府无权通过法律或具体的行政措施而进行直接的限制。不仅如此，为了防止公共官员和公众人物借诽谤诉讼打压媒体的自由报道，对于可能与政治有关或沾边的言论，如公共官员或公共人物的隐私信息，法院也对原告设置了诉讼的障碍，比如原告必须证明被告在报道时怀有真实恶意，明知其报道的内容不实并且还不顾后果地予以报道。在这种情况下，原告通常由于举证责任难以完成而无法提起诉讼，即使提起诉讼，也很难在此类诉讼中胜诉。
法院的理由是，民治政府的实质，是民众能够通过各种方式，直接或间接地平等参与国家事务，而通过大众传播媒体所提供的平台行使宪法第一修正案承认和保护的权利和自由，是一种非常重要的途径。为了保障公共讨论是“不受限制的”、“公开的”和“充满活力的”，新闻媒体应当有较大的呼吸空间（breathing space）。[2]
中立理论要求我们不应只关注政府所制定的法律本身，而应当更多地审视政府制定这些法律的原因和意图。如果政府制定某项法律规范的目的是为了限制人们获取特定的信息、观点或意见，政府基于言论内容而对言论做出的限制，就可能产生表达自由问题，政府的做法就可能会因为违犯宪法而被否决。基于噪音和交通考虑而禁止民众在特定场所行使表达自由权力的法律或行政措施，比如禁止在学生上课期间的学校周围游行示威[3]、在闹市区用法律限制噪音的作法[4]等，一般不会涉及表达自由问题。因为这类限制在内容上是中立的，完全与表达的内容无关。
如果政府因担心激起众的好战欲望，就禁止销售带有轰炸场面的玩具，如果政府因为担心成年人沉溺于性事就禁止人们传播所有的色情内容，政府的这种做法就有可能侵犯人们的表达自由权。这种理论认识的思想根源，是政府不能成为无所不在、无所不能的家长，人民应当有自己活动、自己支配的领域，人们应当有机会在各种环境，甚至有害的环境条件下，通过行使自己的判断、决策能力，在道德上逐步走向成熟。政府不能因为担心民众因为分享了某种观念而产生有害的行为方式，就对某种观念的传播采取行动的作法，是一种应当摒弃的家长制作风。
与政府在观念市场上袖手旁观相比，政府针对表达内容而制定的法律或采取的行政措施，通常会对表达自由造成更大的伤害。政府依据自己的好恶，随意介入观念市场，更容易破坏观念市场的言论生态环境。政府可以借助这种手法，打压其所不喜欢的或不合时宜的观点，那些有轰动效应或对政府管理社会有可能产生负面影响的言论，很可能成为政府法律或行政行为的牺牲品。[5]
内容中立理论的实质，还是想把政府最大程度地排除在观念市场之外，如果不能将政府赶出思想观念市场，至少也要最大程度地限制政府对观念市场的随意、无端和武断的干预。这种理论与密尔、密尔顿时等人提出的结果主义理论中的真理论有相通的地方，都相信民众有判断能力和分析能力，能够选择适合自己的观点，真理也能够在相互竞争中显现自己。两种理论都反对政府随意介入思想观念市场，都反对政府忽视民众正常的智力，代替民众进行选择。
但上述看法并不绝对。政府并不能完全退出思想观念市场，在某些特定的领域，比如儿童色情的问题上、政府仍然需要发挥主导性的作用。为了摆脱市场、资本对观念市场的扭曲和垄断，政府还需要通过财政资助的方式纠正资本和市场对科学研究的操纵。
小结
在现代民主社会，表达自由既是个体自我实现的前提，也是社会不断进步的基础。承认和保护表达自由是现代社会的一项重要原则，是一种世界潮流。政治、法律制度的设计以及具体行政行为的实施，都应当考虑对表达自由的保护和尊重。政府在对表达自由进行限制的时候，一方面需要格外小心，以避免伤及表达自由和信息的自由流动。另一方面，如果迫切的政府或社会利益需要政府对表达自由进行必要的限制，政府也应当遵循一定的原则。这些原则也构成对政府限制表达自由的权力的限制。
[1] 张志铭.欧洲人权法院判例法中的表达自由.(J).外国法译评 （北京），.2000， (4).
[1] 密尔.论自由 [M]. 北京：商务印书馆，1982.
[2] New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (1964).
[3] Grayned v. Rockford, 408 U.S.104 (1972).
[4]Ｗard v. Rock against Racism, 491 U.S. 781 (1981).
[5] Richard A. Epstein, E.Allan Farnsworth, Ronald J. Gilson, etc, Constitutional Law, third edition, Aspen Law & Business[M]. Aspen Publishers, Inc.1996: 1329-1330.
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